裁判字號：最高法院96年台上字第1669號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六六九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二二０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴警方自上訴人車上背包內查扣改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，下稱扣案手槍），該背包內置有證人常 為成 之證件，足證該背包及槍枝確為 常為成 所有；常為成於警詢及偵審中，對於該槍枝係其所有抑為上訴人所有，前後供述不一，原判決予以採信，並未敘明取捨證據之理由，且未勘驗系爭手槍上之指紋，及查明該背包內何以有常為成之證件，有理由不備及調查職責未盡之違法。⑵證人 陳思妤 已於第一審供稱扣案手槍為常為成所有，其於警詢時固稱該槍枝為上訴人所有，但其供述並無錄音，又未詳述案發經過，不具可信之特別情況，不得作為證據，原判決仍執為論罪證據，有理由矛盾及違反無罪推定原則之違法。⑶本件上訴人持有扣案手槍之同一事實，前經檢察官移送台灣高雄地方法院九十三年度訴字第二四二四號上訴人另案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件併案審理，業經該案判決理由說明其依卷內資料認定上訴人所辯扣案手槍非其所有「應非不實」，係不能證明上訴人犯罪等情，同一事實既經該案判決無罪，並經上訴人撤回第二審上訴而告確定，原審疏未諭知本件免訴，其判決違背法令云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑：上訴人之供述，證人常為成、陳思妤、 陳聰智 、常為山、 林美君 、警員 鄭香基 之證供，扣案手槍，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十三年三月二十五日刑鑑字第０九三００四八０六七號槍彈鑑定書等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴證人陳思妤之警詢供述，與嗣後其在第一審行交互詰問時所證情節不符；而查本案係因員警於九十三年二月二十四日下午二時三十分許，在上訴人駕駛之車牌0000000號自用小客車上查獲扣案改造手槍一支，旋於同日晚間八時許帶同陳思妤至警局調查，該警詢筆錄之製作原因並無可議，且係在警局內製作，查無何強暴、脅迫、恐嚇或刑求等情事，筆錄製作過程，陳思妤之母親均在場，自可期待陳思妤為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高，又係於本案查獲後，隨即製作警詢筆錄，其於警詢時所述，係於認知事實發生後，立即就所知事實向司法警察陳述，當時應尚無編造與知覺事實不符而為陳述之時間或動機，且記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，亦較無來自上訴人在場之壓力而為不實之指證，故應具有較可信之情況；再參以陳思妤嗣於第一審，就其當時與上訴人及常為成在高雄市前金區藍天ＫＴＶ消費發生槍擊事後，三人如何離去之情節，所述與上訴人所供及常為成之證述不符，而有不足採信之情形，故陳思妤於警詢時所為之陳述，既為證明事實存否所必要，且具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認具有證據能力。⑵證人常為成於警詢、內勤檢察官偵訊及第一審羈押審查時，雖皆供稱扣案手槍為其所有，嗣於偵審中則改稱：扣案手槍係在上訴人所有背包及所駕駛之車輛內為警查獲，非伊所有，伊前稱扣案手槍為伊所有，係因上訴人告以坦承持有一把手槍及二把手槍之罪刑相同，復誘以將為伊委任律師，要求伊承認該改造槍枝係伊所有，伊遂坦承扣案手槍為伊所有，嗣因上訴人食言，始決意說明真相等語，核與證人陳思妤於警詢時供陳：警方在上訴人所駕駛上述車上查獲之物品係上訴人所有等語相符；姑不論常為成所稱陳思妤係上訴人之女友或上訴人所稱係其乾妹妹，其二人關係匪淺，該車上背包若非上訴人所有，陳思妤應無故為虛偽陳述，而陷上訴人於不利之理。徵之證人鄭香基亦證述：上訴人與證人常為成為警帶回警局後，係經銬在同一地點，該時二人有接觸之機會等語，足徵常為成上開所述非無可能。況查，常為成當日亦經警在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號五樓查獲持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造玩具手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）等情，業據常為成、林美君供述在卷，並有第一審法院九十三年度訴字第二八四七號刑事判決在卷足參；且上訴人與常為成為自小認識之朋友，彼此並無嫌隙，據上訴人供述明確，常為成當日既亦經警查獲持有改造手槍，與上訴人並無嫌隙，又明知同時持有二把改造手槍屬於同一持有行為，對其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑之成立影響並非重大，衡情常為 成殊 無先行坦承本案改造手槍係其所有，嗣改稱係頂替上訴人犯行而故為設詞誣指上訴人之動機。⑶倘如上訴人於警詢及檢察官訊問時所稱：伊見常為成鳴槍後將其所有背包丟進伊所駕駛自用小客車內之情形，上訴人竟未詳加檢視該背包中裝載物品，卻逕自攜同該背包南奔北走，顯見上訴人知悉該背包中藏有槍枝；另上訴人所稱裝置扣案手槍之黑色背包為常為成所有，背包內其餘物品皆為常為成之兄常為山所領取自明云云，為常為成所否認，證人常為山並證陳：當日未領取常為成物品等語，警員鄭香基於原審亦證述：當天發現上訴人駕駛座旁有一背包，就說「你的包包給我看」，上訴人也同意等語，可見上訴人當時並未提及該背包非其所有，足證上訴人所辯扣案手槍及裝置之背包均係常為成槍擊後所留，非其所有云云，應無可信。⑷上訴人另自九十三年五月間某日起，未經許可，受 鄭東益 之託代為保管改造手槍，分別於同年月十八日及六月十八日為警查獲，經第一審法院以九十三年度訴字第二四二四號案件判處罪刑，有該判決在卷，而上訴人曾於九十三年二月二十五日入監服刑，至同年四月二十二日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是上訴人於本案與該案犯行，行為態樣不一，又係於本案經警查獲後，隨即入監服刑，嗣於出監後始受託寄藏改造手槍再犯該案，足徵該案應係上訴人出監後另行起意所為，本案犯行非為其判決效力所及，併予敘明各等情。對於認定扣案手槍確為上訴人所持有，其否認犯行所辯均無足採，俱逐一說明審認、論駁綦詳，對證人常為成、陳思妤前後不一之供述，亦敘明取捨證據之心證理由，其推理論斷於證據法則等並無違背。且查：㈠依卷附上述槍彈鑑定書記載鑑定結果，送鑑彈殼一顆（按即警方在高雄市○○區○○○路與自強二路口常為成槍擊現場採得），與前揭常為成為警查獲仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之編號0000000000號改造玩具手槍之槍枝後座壁特徵痕紋相比對，其彈底特徵紋痕相吻合，確認為該槍所擊發，是常為成所述其槍擊後帶同該槍枝離去，與該卷內資料相符（此槍枝亦明顯與扣案手槍之槍枝管制編號：0000000000號不同，應為不同槍枝），原判決予以採信即無不合。㈡所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決依憑上述卷證，已足認定上訴人非法持有扣案手槍之犯行，扣案手槍上究竟有無指紋，於認定事實及判決結果均難認有何影響，原審縱未送交查驗，自非即有違背調查證據必要性之違法。㈢台灣高雄地方法院九十三年度訴字第二四二四號刑事判決理由，雖就檢察官移送併辦部分略稱：其依卷證認定上訴人所辯扣案手槍非其所有「應非不實」，該部分係不能證明上訴人犯罪云云，似就未經起訴又非起訴效力所及之犯罪事實為實體上之論斷，而理由有欠妥適，惟已敘明該移請併辦部分與該案判決有罪部分並無連續犯之裁判上一罪關係，無從併予審理，而「應退回由檢察官另為適當之處理」等語，即難認本件已為該案判決之範圍或為該案判決效力所及，上訴意旨謂本案應諭知免訴，自屬誤會。㈣原判決就證人陳思妤前後供述不符，已敘明取捨證據之心證理由，且刑事訴訟法並未規定警方偵訊證人亦應錄音，原判決之採證於法自無不合。㈤上訴人所稱其車內查獲之背包內置有常為成之證件云云，為證人常為成所否認，並稱：之前其以友人之識別證換上其照片放在上訴人車上使用云云，上訴人此部分所辯難認有據，原審縱未審酌，亦於判決無影響。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月四日
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