裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第346號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第346號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林宗憲上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2917號），本院判決如下：
主文林宗憲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實及理由
壹、犯罪事實：林宗憲前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治後，因評定其戒治成效合格，認無繼續執行戒治之必要，而於民國98年11月17日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第262號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第2949號判決判處有期徒刑5月確定，嗣又因施用毒品案件，經本院以101年度中簡字第1106號判決判處有期徒刑4月確定，於102年1月28日執行完畢。詎仍未戒除毒癮，於103年10月29日16時47分許往前回溯
120小時內某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於103年10月29日16時47分許，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之正修科技大學超微量研究科技中心103年11月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告【見臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第2917號卷（下稱偵卷）第30-1頁】，為臺中市政府警察局第三分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表一明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告林宗憲於本院審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第61頁），並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由
訊據被告固不否認有於103年10月29日16時47分許為警採集尿液送驗，其驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊在103年10月底驗尿前曾到仁康診所就醫，並至惠明藥局購買明通治痛單液服用，才會導致伊之驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應，伊並未施用甲基安非他命云云。然查：
㈠本案被告於103年10月29日16時47分許，在臺中市政府警
察局第三分局偵查隊，為警採集其尿液送請檢驗，經正修科技大學超微量研究科技中心先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以LC/MS/MS液相層析串聯式質譜法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心103年11月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1份附卷可稽（見偵卷第30、30-1頁），又被告就本案採尿過程係其親自採尿亦不爭執（見偵查卷第47頁反面）。而行政院衛生署管制藥品管理局於97年11月18日、11月27日管檢字第0000000000、0000000000號函示均提及：「二、依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，其中約43％為甲基安非他命原態，5％為安非他命。另依據Oyle
r等人（2002年）於ClinicalChemistry發表之文獻，針對8名受試者以口服10毫克單一劑量施用甲基安非他命，於尿液中檢出甲基安非他命濃度大於閾值（500ng/mL）、安非他命濃度大於閾值（200ng/mL），判定為甲基安非他命陽性反應，而其陽性反應之最大時限範圍為施用後22至66小時；如持續施用甲基安非他命，其陽性反應之最大時限範圍為施用後27至92小時…」、「二、依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命。根據DispositionofToxicDrugsandChemicalsi
nMan第五版記述，甲基安非他命於尿液中之半衰期為6至15小時，一般情況下，施用24小時內，以甲基安非他命原態排出可達施用劑量之43％，另4至7％代謝為安非他命排出。攝取10毫克甲基安非他命24小時內，尿液中甲基安非他命濃度通常為500至4,000ng/mL，也有一群自願者施用30毫克甲基安非他命，尿液中濃度可高達7,000ng/mL…」等語（見本院卷第66、67頁），此項研究結果，極具學術及實務上參考價值。細觀本案被告尿液檢驗報告即顯示：安非他命濃度為424ng/mL、甲基安非他命濃度為2,212ng/mL」等情（見偵查卷第30-1頁），則被告尿液中之甲基安非他命濃度既遠高於一般正常施用劑量者之閾值500ng/mL，顯見被告應有於本次採集尿液檢驗前，施用第二級毒品甲基安非他命行為至明。又依行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函文釋明：
「依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70％在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天」，亦有該函文附卷可參（見本院卷第64頁）。是被告於採尿前5日即120小時內（起訴書所載96小時部分，應予更正）某時施用甲基安非他命之犯行，應堪認定。
㈡被告雖辯稱：伊在103年10月底時曾飲用明通治通單液之
感冒糖漿，並至仁康診所就醫，服用醫師開立之藥物後，才會導致伊之驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應云云，惟經本院函調被告中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表，被告於103年10月29日驗尿前即103年9月12日及同月17日至仁康診所就醫，有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診就醫紀錄明細表1份附卷可參（見本院卷第36頁）。而仁康診所醫師於103年9月12日診斷被告罹患急性上呼吸道感染、失眠症，開立Bensau、FLceFEN、Sumincon、Carbotin、Gowell、Esomin等藥物，於103年
9月17日則診斷被告受有右膝及右下腿多處挫傷，並開立CephaLEXIN、FLuFEN、paramax、ENZDASE、Gowell等藥物，上開藥物服用後，均不會產生甲基安非他命之代謝物，亦有仁康診所之回函1份附卷可證（見本院卷第40頁）。再依行政院衛生署管制藥品管理局96年8月9日管檢字第0000000000號函謂：「二、經查衛生署之藥品許可登記資料，『明通化學製藥股份有限公司』所生產之「治痛單液」含Chlorpheniraminemaleate、Methylephedrine、Acetaminophen、Caffeineanhydrous等成分。該藥品中所含Methylephedrine成分，人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但初篩陽性檢體需再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，不致造成甲基安非他命類偽陽性反應，亦不致檢出甲基安非他命濃度值達724ng/mL及安非他命濃度值達307ng/mL。」等語（見本院卷第47頁），此為本院審理施用第二級毒品案件職務上所已知之事實。是正修科技大學超微量研究科技中心既係以精密之液相層析串聯式質譜法為確認，其鑑定方法依上揭函所示，自較精確，可排除偽陽性之可能，所得之結果自應堪採信。被告所辯係因服用「明通治通單液」導致其驗尿結果呈甲基安非他命類陽性反應云云，並無可能，礙難採信。
㈢按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於
公布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年第
7次刑事庭會議決議、最高法院95年度臺非字第59號判決可資參照。被告前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治後，因評定其戒治成效合格，認無繼續執行戒治之必要，而於98年11月17日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第262號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第2949號判決判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。揆諸上開說明及判決要旨，本件事證明確，被告施用毒品犯行，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告前因施用毒品案件，經本院以101年度中簡字第1106號
判決判處有期徒刑4月確定，於102年1月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
本院審酌被告前有違反肅清煙毒條例、竊盜、贓物、施用毒
品、持有毒品等前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份存卷可按，被告前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行，均未能戒除毒癮，再犯本案，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；被告施用毒品足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，然其行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度（學歷為國中畢業）及其家庭暨職業狀況（家境僅係小康，以工為業），暨其犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第十六庭法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂偵光中華民國104年7月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。