臺灣高等法院106年度上訴字第2358號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2358號刑事判決

裁判日期：民國106年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2358號上訴人即被告 陳春安 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第125號，中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第1169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳春安犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並依累犯之例，判處有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊並無施用第一級毒品，採尿過程，因當時伊坐在警員後方，未親見警員密封過程，認為送驗之尿液並非是伊之尿液云云。惟查：本案被告為警採集尿液送驗之過程，係由員警 何勝勇 全程監控採尿過程，於被告自行採尿後當場由被告簽名，之後當場封緘，被告全程在場觀看等情，業經證人即採集尿液之警員何勝勇於原審證述明確（原審卷第65至66頁）；核與被告於當日警詢筆錄供稱：「（問：警方所提供之採尿瓶經由你本人檢視是否乾淨？是否為你所親自排放並封緘？）乾淨。是我親自排放並封緘無誤。」相符（宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷宗第1頁反面）。於檢察事務官詢問時亦稱「對警方採尿過程沒有意見」等語（偵卷第28頁）。又本院再將當日採集之被告尿液檢體連同被告口腔棉棒送請法務部調查局鑑驗二者檢體之DNA是否相符，經鑑驗結果為：該2瓶尿液檢出之粒線體DNA與被告口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判該2瓶尿液與口腔棉棒之DNA很有可能（機率為百分之99.487）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人，此有該局DNA鑑識實驗室鑑定書1紙在卷可參（本院卷第94頁），堪認被告當日採集之尿液，確實為被告本人所排放，應堪認定。被告辯稱送驗之尿液並非是伊之尿液云云顯不足採。又被告經本院提示上開鑑定書後，又辯稱有可能是警員將（毒品）粉末摻入其尿液，更屬空言無據，其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國106年12月19日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國106年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣宜蘭地方法院刑事判決106年度訴字第125號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳春安男41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官劉惟宗提起公訴（105年度毒偵字第1169號），本院判決如下：
主文陳春安施用第一級毒品海洛因，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、陳春安前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4051號、88年度偵字第950號為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1159號、89年度毒偵緝字第279號為不起訴處分確定。又於94年間因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第337號判決判處有期徒刑8月確定；復於95年間，因竊盜、詐欺案件，分別經本院以94年度易字第426號、95年度宜簡字第292號判決判處有期徒刑3月、3月確定；前揭3案嗣經本院以95年度聲字第716號裁定應執行有期徒刑1年確定，於96年3月4日縮短刑期執行完畢。又於97年間因2次施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第209號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第3490號判決上訴駁回確定；又於97、98年間因竊盜、施用第一級毒品及第二級毒品案件，分別經本院以97年度易字第575號、98年度易字第203號、98年度訴字第205號判決判處有期徒刑9月、7月、1年確定，並經本院以98年度聲字第567號裁定應執行有期徒刑2年確定，上開二案經接續執行，於100年8月19日縮短刑期假釋出監，並於101年1月16日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又於101年間因施用第一級、第二級毒品案件，分別經本院以101年度訴字第447號、102年度簡字第113號判決判處有期徒刑1年1月、6月確定；又於102年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以102年度訴字第199號判決判處有期徒刑10月確定；上開3罪嗣經本院以102年度聲字第620號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。又於
102年間因2次施用第一級、第二級毒品案件，分別經本院以102年度訴字第178號、102年度訴字第378號判決判處有期徒刑6月、1年2月確定，並經本院以103年度聲字第
272號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。上開有期徒刑2年2月、1年5月徒刑經接續執行，前案於104年6月23日執行完畢，後案於105年7月21日縮刑假釋出監(原應於
105年9月16日假釋期滿)。
二、詎仍不知悔改，於假釋期間，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年8月8日17時30分許為警採尿前回溯26小時內某時許，在不詳處所，以不明方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為警方列管之毒品調驗人口，經警通知於105年8月8日17時30分許至宜蘭縣政府警察局礁溪分局大福派出所接受採尿送驗結果，檢出鴉片類之嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1故定有明文，然查，本件卷內並無被告以外之人於審判外之陳述，本院亦未引用被告以外之人於審判外之陳述，為認定被告犯罪之依據，是本判決就供述證據部分，並無傳聞法則之適用。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳春安矢口否認施用海洛因犯行，辯稱：我沒有施用毒品，不知道為何檢驗會有嗎啡陽性反應，且員警採尿後叫我在後面椅子上坐，警察弄好時才給我蓋指印，沒有在我面前封緘云云。
二、經查：㈠被告為毒品危害防制條例第25條第2項規定之毒品調驗人口
，經宜蘭縣政府警察局礁溪分局大福派出所通知於105年8月8日到場，並於同日17時30分接受採尿送驗結果，檢出嗎啡陽性反應等事實，業據被告於警詢時就採驗尿液過程坦認在卷（見警卷第1頁），並有礁溪分局應受採驗人到驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份在卷可稽（見警卷第5、6頁）。據此，被告於採尿前應有服用含嗎啡成分之物品無訛。按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案；查前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於92年6月20日以管檢字第0920004713號函釋明甚詳。準此，被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈鴉片類之嗎啡陽性反應，堪認被告確有於採尿前26小時內某時施用第一級毒品海洛因明確。
㈡至被告雖以前詞辯解。然本案被告為警採集尿液送驗之過程
，係由員警何勝勇全程監控採尿過程，於被告自行採尿後當場由被告簽名，之後當場封緘，被告全程在場觀看等情，業經本院傳訊證人何勝勇到庭證述明確（本院卷第65-66頁）；核與被告於當日警詢筆錄供稱：「（問：警方所提供之採尿瓶經由你本人檢視是否乾淨？是否為你所親自排放並封緘？）乾淨。是我親自排放並封緘無誤。」相符，是送驗之被告當日採集尿液，確實為被告本人所排放，應堪認定。被告前揭辯解自無可採為何有利於其之認定。
㈢綜上所述，足認被告尿液中之所以呈現嗎啡及可待因陽性反
應，係因施用第一級毒品海洛因所致甚明。又被告於觀察、勒戒及強制戒治後，五年內仍有如犯罪事實欄所載之施用毒品行為，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告再犯本件，自應逕行追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑罰處罰後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，於假釋期間再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，戕害自身健康，漠視法令禁制，犯後否認犯行，未見悔意，另考量其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務中華民國106年7月25日
刑事第五庭審判長法官陳世博
法官李岳法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林憶蓉中華民國106年7月25日