裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1935號刑事判決
裁判日期：民國103年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1935號上訴人即被告 劉德錦 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院一０三年度審易字第三一０號，中華民國一０三年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一０三年度毒偵字第二一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第二款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第四款（被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以聲請協商判決者）、第六款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第七款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第四百五十五條之四第二項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；又協商判決之上訴，除有特別規定外，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有刑事訴訟法第三百六十二條前段之情形者（不合法律上程式或法律上不應准許或其上訴權已喪失者），應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項、第四百五十五條之十一第一項、第三百六十七條前段、第三百七十二條分別定有明文。
二、本件上訴人即被告劉德錦經本院裁定補正後所提之上訴理由略以：原審判決書記載「被告劉德錦前於民國八十六年間起因施用毒品，經觀察勒戒、不起訴處分確定後；復於八十九年八月間，再因施用毒品經法院裁定強制戒治並執行完畢及判處有期徒刑六月確定；再於九十年三、七月、十一月間，因施用毒品，為法院分別判處有期徒刑六月、十月、一年六月確定；繼於九十八年一月間，因傷害等案件，經法院判處應執行有期徒刑六月確定、九十八年六月間，因施用毒品，經法院判處有期徒刑十一月確定，上開案件後經原審法院以九十九年度聲字第一二三號裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年八月確定（甲），經入監執行，於一０一年五月三日期滿執行完畢。另於九十八年九月間因施用第二級毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑一年八月確定（乙），前揭（甲）所示應執行之刑執行期間，自九十八年九月四日起至一０一年五月三日止，（乙）所示應執行之刑執行期間原自一０一年五月四日起至一０三年一月三日止，迄一０二年一月二十一日縮短刑期假釋，續執行被告另犯傷害案件所處拘役刑，迨至一０二年三月十六日拘役執行完畢而付保護管束出監，保護管束期滿日為一０三年一月十四日。而前揭（甲）所示應執行之刑與前揭（乙）所示應執行之刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，非如數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，是以被告於一０二年三月十六日假釋付保護管束出監時，前揭（甲）所示應執行之刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之前揭（乙）所示應執行之刑，其效力尚不及於前揭（甲）所示應執行之刑，縱監獄將已執行期滿之前揭（甲）所示應執行之刑，與尚在執行之（乙）所示應執行之刑，合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響前揭（甲）所示應執行之刑業已執行完畢之效力，則被告於距前揭（甲）所示應執行之刑執行期滿後五年內之前揭（乙）所示應執行之刑假釋期間故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，即應論以累犯」，但被告劉德錦既然在一０三年一月五日或六日犯本案施用第二級毒品甲基安非他命，足見當時被告劉德錦的保護管束期間尚未期滿，不能論以累犯，則原審援引累犯規定，加重其刑，尚有未合，為此提出上訴云云。
三、惟查：
（一）按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（詳最高法院四十七年度台抗字第二號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一項、第二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（詳最高法院一０三年度第一次刑事庭會議決議可資參照）；故按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。」（詳最高法院一０三年度台非字第一七號判決意旨）。查被告劉德錦之上訴狀內亦載明前揭（甲）及（乙）係接續執行，其中被告劉德錦於一０二年三月十六日假釋付保護管束出獄時，其中（甲）部分之有期徒刑，業已執行完畢，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，自應論以累犯，原審已經於判決書內詳為載明（詳原審判決書第三頁至第五頁），自無違誤。
（二）又原審依法對被告劉德錦論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，更何況本案係原審到庭檢察官係基於被告劉德錦業於原審已經認罪，請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院裁定由受命法官獨任行認罪協商程序後，就被告劉德錦願受科刑之範圍事項進行協商程序（詳審易字第三一０號卷第二七頁背面至第二八頁），原審法院並依法指定公設辯護人到場協助被告劉德錦進行協商，同日檢察官因認被告劉德錦坦承不諱，並以施用第二級毒品犯行，為有期徒刑十一月之宣告，與被告劉德錦達成協商合意，經當事人雙方合意且被告劉德錦認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，原審法院乃當庭對被告劉德錦告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴後，被告劉德錦即當庭陳稱：我與檢察官達成協商合意係出於自由意志，我坦承起訴書所載犯罪事實等語，有經被告劉德錦簽名確認之協商程庭筆錄在卷可稽（詳審易字第三一０號卷第二七頁背面至第二八頁）。原審亦依上述協商合意範圍內，就本件被告劉德錦所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，諭知係累犯，並量處有期徒刑十一月，於法尚無違誤。又查本件協商判決並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或協商判決有違反同條第二項之規定而得提起上訴之情形，被告劉德錦上訴意旨復未指出前開判決有何違反刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項但書規定之情形，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。是被告劉德錦提起本件上訴，為法律上不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項、第四百五十五條之十一第一項、第三百六十七條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國103年9月26日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國103年9月26日