最高法院101年度台上字第5163號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5163號刑事判決

裁判日期：民國101年10月11日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五一六三號上訴人 林繹程 原名 林志聰 .選任辯護人 葉智幄 律師
蔡岳泰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○○年六月九日上訴審判決（九十九年上訴字第○二八號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十九年偵字第○三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林繹程上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定本件上訴人係以致使被害人Ｃ女（姓名、年籍均詳卷）無法掙脫之強暴方式為性交行為等情，但理由內卻說明上訴人並未使用拉扯Ｃ女衣物、傷害Ｃ女身體之強暴方式犯本案云云，但倘上訴人未使用拉扯Ｃ女衣物及傷害Ｃ女身體之強暴方式犯案，則其如何有以手伸入Ｃ女衣、褲內之強暴行為？是原判決顯有事實與理由矛盾之違誤。㈡、原判決係依Ｃ女之指述及上訴人於軍事檢察官向國防部高等軍事法院聲請羈押訊問時（下稱聲押庭訊問時）坦承有以手指插入Ｃ女陰道之自白，據認上訴人有對Ｃ女強制性交之犯行。惟Ｃ女於偵、審中已陳稱其於案發後並未前往醫院驗傷，此與證人即聯勤第三地區支援指揮部（下稱聯勤支指部）監察官趙○茹於偵查時證稱Ｃ女確有前往醫院驗傷，互核並不相符，且Ｃ女於初審時曾指稱趙○茹要其去驗傷，如此上訴人始會認罪云云，所述是否屬實？即非無疑。如果屬實，顯見Ｃ女就本案應如何證述，事先曾與趙○茹商討，以達到使上訴人認罪之目的，故以此方法取得上訴人之自白，似已違反上訴人自白之任意性，應認該自白無證據能力；倘若不實，Ｃ女既係遭上訴人以強暴方式為性交行為，衡情其身體當受有傷害，何以其於案發後不前往醫院驗傷？Ｃ女之男友邱○豪及友人黃○瑞，事後既均因Ｃ女之告知而知悉此情，Ｃ女豈有為顧及自己之名節或唯恐男友知情後將與其分手，而不願前往驗傷之理由？卷內既無Ｃ女之驗傷資料，又如何能憑以證明上訴人確有以手指插入Ｃ女陰道或以強暴方式對Ｃ女為性交之行為？況依Ｃ女於偵查及初審中之陳述，參酌其與上訴人於案發前之行動電話通聯紀錄記載，倘上訴人確於民國九十九年六月二十九日凌晨零時三十五分許對Ｃ女為強制性交之行為，則其必須於甫與Ｃ女見面即實行該項犯行，殊無如Ｃ女於原審中所陳，在與上訴人見面後，二人係先行談話之餘地，又Ｃ女於案發當日在與上訴人見面後，倘先與Ｃ女談話，則縱上訴人當日有對Ｃ女強制性交，亦應在同日凌晨零時四十分許為之，故Ｃ女在偵、審中對遭上訴人強制性交前有無與上訴人交談及上訴人究係於何時對其強制性交之陳述，非但前後不一，與卷附前開行動電話通聯紀錄所載，亦不盡相符，且就證人黃○瑞於九十九年六月二十九日凌晨零時三十六分三十一秒撥打行動電話予Ｃ女時，該電話究有無接通，及Ｃ女當時有否與黃○瑞通話，Ｃ女於初審中之陳述，與黃○瑞在偵查時之證詞及卷附前揭行動電話通聯紀錄，復不相一致，再依Ｃ女之陳述，其遭上訴人強制性交之過程，至少須費時十餘分鐘，然自案發當晚Ｃ女以行動電話與上訴人聯絡見面之時起，至Ｃ女在案發後以行動電話將遭上訴人非禮之事告知黃○瑞之時止，卻僅需時約七十四秒，Ｃ女復未曾指述在上訴人施加強制力之過程中，是否已造成其身體或衣物之損傷，此亦有違常情，況依證人陳○裕於原審之證詞及原審勘驗案發地點所裝置之錄影光碟結果，均顯示上訴人於案發前打電話與Ｃ女聯絡時，並無Ｃ女所指有約其至所屬單位軍官寢室側邊見面之事實，足見Ｃ女之指述尚有瑕疵而不足採信。又上訴人於偵、審中已供陳其於所屬單位調查時，因監察官趙○茹告以如能坦承犯行，願以性騷擾罪名迅予結案，俾給予自新機會之利誘方式，其始為非出於任意性及違反真實之自白，另在聲押庭訊問時，因陪席軍事審判官當庭喝斥其既已在偵查中坦認犯行，何以再行辯解，選任辯護人復告以時間已晚，祇要先行認罪，審判官即會諭知交保，讓其回家，上訴人乃心急如焚，不知所措，致為非任意性之供述。況原審於勘驗軍事檢察官九十九年八月十一日之偵查錄音光碟後，以上訴人於該期日偵訊時，並無如偵查筆錄所載已坦承犯行情事，因認該期日偵查筆錄不得作為本件論罪之證據，足徵上訴人於偵、審中之自白確非出於任意性。原判決在查無其他補強證據之情況下，猶僅憑Ｃ女尚有疑義之指述及上訴人非任意性之自白，作為論罪之依據，顯難認為適法。㈢、證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、邱○豪及黃○瑞之偵查筆錄，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且未賦予上訴人對質或詰問之權，又不具可信性，上訴人及其選任辯護人於原審並已主張上開證人於偵查中之陳述，均無證據能力，證人 陳明裕 於原審復證稱案發後監察官趙○茹似曾與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女共同討論如何使上訴人成立犯罪，Ａ女、Ｂ女並均指述上訴人對其等有性騷擾之行為（按上訴人所涉此部分罪嫌，業因Ａ女、Ｂ女撤回告訴而經軍事檢察官為不起訴處分確定），與上訴人即存有利害關係，趙○茹於偵查時所證Ｃ女曾前往驗傷乙節，亦與Ｃ女所述不相符合；另卷附「國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表」本質上為證人審判外之書面陳述，非屬刑事訴訟法第二百零三條、第二百零六條之鑑定報告，又不具備例行性、公示性之要件，亦非屬同法第一百五十九條之四第一款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及同條第三款所稱與上述公文書具有同等可信性之文書，上訴人及其選任辯護人復皆主張所有卷附聯勤支指部湖口甲型聯合保修廠函送之調查報告皆無證據能力。原判決卻謂證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、邱○豪、黃○瑞之偵查筆錄及「國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表」均有證據能力，亦已違背證據法則。㈣、依卷內資料，Ｃ女於本案發生前一日即九十九年六月二十八日凌晨零時起至同日凌晨二時四十二分止，與他人有八次通話及十九次收發簡訊之情形，足見Ｃ女平日即有於半夜與友人密集通話、聯繫之習慣。原判決以Ｃ女於案發後與證人黃○瑞、邱○豪有密集之行動電話通聯紀錄，遽謂倘Ｃ女未發生如其所指業遭上訴人撫摸及以手指插入陰道之強制性交行為，何以其行動電話在深夜時分，有如此密集之通聯情形云云，所為論斷即難謂與經驗法則、論理法則無違。㈤、原審對Ｃ女於案發後與證人黃○瑞、邱○豪傳送簡訊之內容，未詳加調查，並嫌調查未盡云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持初審論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在上訴審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、邱○豪、黃○瑞於軍事檢察官偵查中之陳述，均已依法具結，上訴人於上開證人陳述當時又未在場，難期其能行使反對詰問權，原審復於準備程序中曉諭上訴人及其選任辯護人得聲請傳喚前揭證人，而前揭證人，除證人Ｃ女嗣經原審傳喚並由當事人及選任辯護人行使詰問權外，餘則經上訴人及其選任辯護人表示無傳喚必要而捨棄其詰問權，亦無證據證明前揭證人於偵查中之陳述有何不可信之情況，Ｃ女於偵查中之指述暨Ａ女、Ｂ女、邱○豪、黃○瑞於偵查中就案發後與Ｃ女聯絡情形及Ｃ女遭性侵害後顯現情狀之陳述，如何之依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而俱有證據能力；經原審勘驗軍事檢察官於九十九年八月十一日偵訊上訴人之過程錄影光碟結果，顯示上訴人就有否對Ｃ女為強制性交之行為乙節，語帶保留，此與該期日偵查筆錄記載上訴人已自白該犯行之情節迥異，該偵查筆錄所載與錄影光碟內容不符部分，如何之依軍事審判法第一百十條準用刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定而不得作為本件論罪之證據；上訴人對前開偵查筆錄經勘驗與錄影光碟內容相符部分、初審審判筆錄及原審九十九年十一月二十九日訊問筆錄所為供述之任意性，均未爭執，而上訴人於聲押庭訊問時之自白，乃審判長先就本件強制性交之事實訊問上訴人後，始提示上訴人所屬單位之調查筆錄及Ｃ女之偵查筆錄予上訴人確認，選任辯護人於該訊問時並全程在場，上訴人前開供述經調查後，復與事實相符，各該供述如何之依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定而皆得採為論罪之依據；軍事檢察官、上訴人及其選任辯護人，於原審中就卷附「國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表」之證據能力均未爭執，亦未於原審言詞辯論終結前聲明異議，該函覆表並於審判期日經合法調查，且審酌以該函覆表作為本件之證據，堪稱適當，該函覆表如何之依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定而有證據能力；依憑上訴人之供述，證人Ｂ女、Ｃ女、邱○豪、黃○瑞之證詞，及卷附「國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表」、行動電話通聯紀錄等資料，如何已足認定上訴人確有於九十九年六月二十九日凌晨零時三十五分許，在聯勤支指部湖口甲型聯合保修廠軍官寢室側邊，基於強制性交之犯意，趁Ｃ女不及防備之際，違反Ｃ女之意願下，自後以雙手將Ｃ女環抱，致使Ｃ女無法掙脫之強暴方式，出手撫摸Ｃ女之胸部及陰部，並以手指插入Ｃ女陰道，而對Ｃ女強制性交得逞之犯行。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決事實欄係記載：「被告（指上訴人，下同）竟萌生對Ｃ女強制性交之犯意，趁Ｃ女不及防備之際，在違反Ｃ女性自由意願下，自後方以雙手將其環抱，致使Ｃ女無法掙脫之強暴方式，先以雙手環抱隔著衣褲撫摸Ｃ女胸部及陰部，Ｃ女雖持續掙扎反抗，但因力氣較小而無法掙脫，被告進而將左手自Ｃ女所穿著短袖POLO衫之下方，伸入衣內直接撫摸Ｃ女左乳房，復以右手自Ｃ女所穿著運動短褲上方鬆緊帶伸入褲內，隔著內褲撫摸Ｃ女陰部，復將右手伸進內褲內，強行撫摸Ｃ女陰部後，再將右手手指插入Ｃ女陰道內抽動約五秒鐘，對Ｃ女強制性交得逞」等情，並未認定上訴人於案發時有拉扯Ｃ女衣物及傷害Ｃ女身體之行為，此與理由內說明：「被告並未使用拉扯Ｃ女衣物、傷害Ｃ女身體之強暴方式犯之，則縱被害人（指Ｃ女）身體、衣著未有損傷，亦不足為被告有利之認定」等語，即無齟齬不一。又證據能力與證據之證明力不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。而刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，自應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別。原判決於理由欄貳之二內已說明如何認定證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、邱○豪、黃○瑞等人於偵查中之陳述均有證據能力之依據。雖上訴人及其選任辯護人以證人陳○裕於原審證稱監察官趙○茹在案發後似曾與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女共同討論如何使上訴人成罪，且證人Ａ女、Ｂ女均曾指訴上訴人對其等有性騷擾之行為而與上訴人有利害關係，證人趙○茹於偵查時所稱Ｃ女確有前往驗傷乙節，與Ｃ女所述亦有不符，而質疑Ａ女、Ｂ女、Ｃ女等人於偵查中之陳述，應非真實云云，惟此屬證據證明力之問題，與其等證言是否有「顯不可信之情況」之證據能力之判斷無涉。上訴意旨㈠及上訴意旨㈢關於此部分所指，不無誤會。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依Ｃ女於偵查及初審中對上訴人於九十九年六月二十九日凌晨零時三十分許，以手機與其聯繫，並約在所屬單位二樓軍官寢室側邊樓梯見面，於其抵達現場後，因未看到上訴人，便以手機再與上訴人聯絡，隨即在附近看見上訴人，嗣上訴人就從後方用雙手將其抱住，且出手撫摸其胸部及下體，並以手指插入其陰道，經其掙脫而返回寢室等基本事實之指述，前後一致，且與上訴人於聲押庭訊問時之自白，及證人邱○豪、黃○瑞證稱Ｃ女於案發後當日凌晨以電話告知曾遭上訴人撫摸胸部，證人Ｂ女證稱上訴人於案發當日凌晨曾撥打電話予Ｃ女，事後Ａ女並稱Ｃ女要其等以後不要與上訴人單獨碰面各等語，互核相符，參酌卷附「國軍北區心理衛生中心個案輔導意見函覆表」、行動電話通聯紀錄所載及證人邱○豪、黃○瑞之證詞，Ｃ女在案發後，對於類如案發現場之樓梯黑暗角落，或若有他人自後方接近其身體時，仍存有恐懼及排斥感，又於案發後當日凌晨多次與邱○豪、黃○瑞密集聯繫，據謂Ｃ女前開於偵、審中之指述確屬其親身經歷之事實而堪採信，復於理由中詳加敘明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實業臻明確，自毋庸為無益之查證，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。原判決依卷內相關證據，因認上訴人對Ｃ女以強暴之方法而為性交之犯罪事實已臻明瞭，無再調查Ｃ女於案發後與證人黃○瑞、邱○豪間所傳送簡訊內容之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，尚無上訴意旨㈤所指調查未盡之違誤。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官魏新和
法官徐文亮法官謝靜恒法官蔡彩貞法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月十五日
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