裁判字號：臺灣高等法院103年聲再字第292號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月28日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲再字第292號再審聲請人即受判決人 何正雄 上列再審聲請人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，對於本院101年度上訴字第3568號，中華民國103年2月11日第二審確定判決（臺灣新北地方法院100年度訴字第1817號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度少連偵字第65號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。下列為審判時未經注意之證據，足以證明原確定判決所認定之事實係屬錯誤，茲分述理由如下：
㈠原確定判決所載「如附表四編號24至26所示手機（含SIM卡
）3支，均係被告何正雄所有、供聯絡其旗下女子微笑、小蝶、櫻桃等人所用之物等情，業據被告何正雄於警詢時 陳明 在卷，且被告何正雄確實曾於100年5月10日17時29分使用0000000000號門號與被告 古兆樟 通訊聯繫女子坐檯服務事宜，堪認如附表四編號24至26所示手機係被告何正雄所有、供犯附表二編號8至11所示之罪所用之物，爰依刑法第38條第
1項第2款規定就共犯宣告沒收；被告何正雄於原審中辯稱：0000000000是我私人與家人、朋友聯絡使用的，0000000000也是我私人使用，與工作無關云云，顯不實在…」等語。
原確定判決係依刑法第38條第1項第2款宣告沒收附表四編號24至26所示手機3支（含SIM卡）。惟查上開經宣告沒收之物，聲請人已於第一審稱附表四編號25所示之物NOKIA行動電話手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係伊與家人、朋友聯絡使用；就附表四編號26所示之物iPhone行動電話手機1支（含SIM卡1張），係伊私人使用，與工作無關等語。故就附表四編號25、26所示之物是否係屬供本罪犯罪所用之物，即有可疑。原確定判決逕予宣告沒收，尚嫌速斷，有事實認定錯誤之情。
㈡證人Ｌ女（綽號 小琳 ，代號0000-00000）於100年5月23日
之警詢筆錄，雖經原確定判決以傳聞法則排除其證據能力。惟Ｌ女之警詢筆錄仍非不得以之作為彈劾證據使用。Ｌ女於警詢中稱：我從今（100）年4月底開始上班，5月13日上完後就沒去了等語。惟L女於101年3月14日在審判中，經檢察官主詰問後回答：（檢察官問：100年3月時，曾經至新北市○○區○○00號3樓摸摸茶上班？上班多久時間？）有，約一個月等語。原確定判決據此認定聲請人自100年3、4月間與其他共同被告共犯圖利使未滿18歲之人為性交易罪，惟Ｌ女關於工作期間之說明，前後供述顯有矛盾，自應以Ｌ女警詢中之陳述作為彈劾證據，彈劾其審判中關於工作時間證述之憑信性。原確定判決就當時已存在之L女警詢筆錄，未及調查作為彈劾證據，率以L女於審判中之陳述，作為認定聲請人犯罪事實之證據，顯未及調查當時已存在且可據為彈劾證據之L女警詢筆錄，且該證據之本身客觀上可認為真實，勿須經過調查即足以動搖原確定判決認定之事實基礎。
㈢學者 林鈺雄 教授稱：再審程序係維護被告訴訟權益最後一道
防線，倘門檻過於嚴格認定，無疑使再審制度淪為具文...；致使數十年來，成功開啟再審程序之實例寥寥可數，單就臺灣高等法院暨分院2008年終結聲請再審案件共1,085件，其中裁定開始再審者僅4件（0.37%），駁回再審之聲請者1,075件（99.08%）。換言之，超過99%的再審聲請被駁回，若說再審在我國是個幾近死亡的制度，亦不為過。學者王兆鵬教授稱：法律條文僅要求「發現確實之新證據」，並未規範新證據之存在時點，對此有利人民之法律條文，最高法院判例增加法律所無之限制，致人民不能就冤獄之錯誤判決提起救濟，實有違憲之嫌等語。
二、按有罪判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院28年抗字第8號判例、72年度第11次刑事庭會議決議參照）。因之所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據，不得據以聲請再審。
三、聲請意旨依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，惟並未提出新證據，僅依原確定判決已存在之證據為不同之評價，並非新證據，其聲請已不合於刑事訴訟法第429條規定。次查，聲請意旨以原確定判決附表四（下稱附表四）編號24至26所示扣案物，聲請人於警詢時已供稱係其私人使用，與犯行無關，然原確定判決依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，有事實認定錯誤之情。又L女前往新北市○○區○○路○○號3樓摸摸茶上班之時間，依其警詢、第一審證述內容並不相符，原確定判決竟未採其警詢之陳述為彈劾證據，顯有判決當時已存在卻不及調查之證據，而足以動搖原確定判決之基礎事實云云。惟查，聲請人所舉上開事證，縱令屬實而予採認，亦僅影響原確定判決之沒收範圍及聲請人與其他共犯 容留 、媒介L女在上址摸摸茶店上班之期間，並不足以動搖原有罪確定判決，而認應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認之罪名，據此聲請再審並無理由。且查，原確定判決係以「被告 壽仲謙 於原審及本院中坦承不諱，被告古兆樟於原審中亦供承：伊係永和店之負責人，有容留小姐幫男客為撫摸性器官直到射精之半套性交易；又伊知悉部分服務小姐係未滿18歲等情明確。被告何正雄於偵查、法院審理中則亦供承有介紹Ｊ女、Ｌ女、 李孟潔 、 楊婉瑜 至永和店擔任坐檯服務小姐，且抽取經紀費等情明確。復經證人即共犯高０培於偵查、法院中結證屬實，核與證人Ｅ女、Ｆ女、Ｇ女、Ｉ女、Ｍ女、Ｋ女、Ｌ女、Ｊ女、李孟潔於偵查及原審中；證人Ｈ女、楊婉瑜於偵查中；證人 楊萬發 於原審中分別證述之情節相符，並有警方對中和店蒐證之照片
8張、Ｅ女、Ｆ女、Ｇ女、Ｈ女、Ｉ女、Ｍ女、Ｋ女、Ｊ女、Ｌ女之年籍資料及照片各1份、被告古兆樟於100年4月30日零時13分使用0000000000號行動電話門號與使用0000000000號門號之真實姓名年籍不詳之人通訊之監察譯文、被告古兆樟於同（30）日14時37分使用上開門號與使用0985***191號門號之真實姓名年籍不詳之人通訊之監察譯文、被告古兆樟於同年5月1日17時39分使用上開門號與使用0000000000號門號之真實姓名年籍不詳之人通訊之監察譯文、被告古兆樟於同年5月2日16時1分許使用上開門號與使用0000000000號門號之真實姓名年籍不詳之人通訊監察譯文、被告古兆樟於同年5月10日17時29分使用上開門號與使用0000000000號門號之被告何正雄通訊之監察譯文各1則在卷可稽，暨如附表四編號1至20、24至26、附表五編號5至11、附表七編號1、2、4至9、11至20所示之物扣案」等，為認定聲請人有附表二編號8至11所示犯行之證據，已詳述認定事實所憑證據。聲請人所舉上開事證，於事實審判決前已經存在，原確定判決本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，依其他證據為不同之認定，顯已就上開事證捨棄不採，雖未說明理由，仍難謂漏未審酌。又本案係得上訴第三審法院案件，且經聲請人提起第三審上訴並經最高法院以103年度台上字第1946號判決上訴駁回，有本院前案紀錄表及前揭判決書可稽，自無刑事訴訟法第421條規定之適用，不得以有足生影響於判決之重要證據漏未審酌聲請再審。況所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，足認受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之罪名而言。如前所述，聲請人所舉上開事證，縱令屬實而予採認，並不足以動搖原有罪確定判決，而認應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認之罪名。至聲請人所另舉學者關於我國刑事訴訟再審制度之論述及實務聲請再審准駁統計數據，雖足供法學教育、司法行政統計及修法之參考，然並非再審事由。
四、綜上，聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年7月28日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官廖真逸中華民國103年7月29日