裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第222號刑事判決
裁判日期：民國102年05月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第222號
上訴人即被告 陳建宏 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審易字第3193號中華民國102年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第2680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建宏前因詐欺等案件，經法院分別有期徒刑3月、3月確定，並定應執行刑有期徒刑5月，於民國100年11月27日執行完畢（不構成累犯）。詎其猶不知悔改，與 楊芥宇 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國100年8月17日上午4時許，由楊芥宇騎乘車號不詳之重型機車後載陳建宏至高雄市○○區○○○路○○○巷口，見 楊秋月 所有車號00-0
000號自小客車無人看管，遂推由陳建宏持楊芥宇所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之
T字扳手1支（經楊芥宇、陳建宏及 吳克彤 分別於100年9月23日、100年9月27日持以犯另案而經警另案扣押，該案其中楊芥宇、吳克彤部分業經臺灣高雄地方法院以101年度易字第953號判決有罪在案），插入該車門鎖內打開門鎖，並由楊芥宇在旁把風之方式，共同竊得該自小客車。得手後，由陳建宏駕駛該竊得之自小客車，楊芥宇則騎乘上開重型機車，共同逃離現場。嗣楊芥宇、陳建宏共乘前揭竊得之自小客車，駛至汽油耗盡後，隨意棄置在屏東縣某處路旁，後於100年8月23日上午8時許為警尋獲（該車業經楊秋月領回），並在該車後照鏡採得指紋，送經比對後，發現與楊芥宇之指紋相符，經楊芥宇到案後坦承犯行並供出共犯陳建宏，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附內政部警政署刑事警察局100年10月13日刑紋字第0000000000號鑑定書，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。
本件鑑定係經檢察官選定或囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。本判決下列所引用之傳聞證據，除上揭傳聞證據爭執其證據能力外，業經公訴人、被告陳建宏於本院審理程序中表示均無意見，且於本案調查證據時，知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌該等傳聞證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯偏低之情形，認為作為本件被告 郭林儉 、 羅文瑞 認定犯罪有無之證據亦屬適當，依前開說明，均得採為本件論斷之證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳建宏矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：當時我的竊盜案超過5條，我沒有弄清楚，所以在原審才認罪，後來我收到判決書，我才知道這案我沒有在場，當時楊芥宇他們去偷時我人不在場等語。
二、然查：上開犯罪事實，業據被告陳建宏於原審審理中坦承不諱（見原審卷第21頁背面、第23頁背面），並經原審共同被告楊芥宇於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱，且證人楊芥宇於本院102年4月29日審理時結證稱：我確定當時我跟被告去偷這台車，我不會認錯人，偷車那天我們有見面，是在凌晨三、四點時被告來找我，我們就騎車亂逛，騎到中崙二路時就決定要偷車，當時是被告下車去偷的，只有本件是裕隆CEFIRO的車子，其他都不是等語明確（見本院卷第43頁正、反面），復經證人即被害人楊秋月於警詢中證述在卷（見警卷第9頁至第10頁），復有內政部警政署刑事警察局100年10月13日刑紋字第0000000000號鑑定書、刑案現場測繪圖各1份、採證照片4張、高雄市政府警察局苓雅分局102年
1月7日高市警苓分偵字第00000000000號函及所附100年度檢總管第05169號扣押物品清單影本、原審法院101年度易字第953號判決書影本及該案所附高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第0000000000號卷內之被告楊芥宇另案警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、作案工具照片各1份在卷可稽（見警卷第13頁至第17頁、原審法院101年度審易字第3193號卷《下稱審易卷》第37頁至第39頁、第43頁至第44頁、第49頁至第54頁反面、第57頁），且有前揭自小客車1輛、被告持以犯案之T字扳手1支扣案可資佐證（自小客車已由被害人領回，T字扳手現扣於原審法院101年度易字第953號案件中），足認被告陳建宏於原審任意性自白，與事實相符，堪可作為認定事實之依據。本件雖未在失竊之自小客車內採得被告陳建宏之指紋，但被告陳建宏有本件共同竊盜犯行等情，既據共犯楊芥宇證述甚詳，被告對於楊芥宇之證詞亦表示沒有意見，可見被告陳建宏於本院時翻異前詞，否認竊盜犯行，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告陳建宏上開竊盜犯行，堪以認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。被告陳建宏持以破壞前揭自小客車車門鎖之T字扳手1支（現扣於原審法院101年度易字第953號案件中），為金屬材質，質地堅硬，且造型尖銳，有該T字扳手1支及照片可參，衡諸一般社會通念，自屬兇器無訛。是被告陳建宏所為，屬攜帶兇器竊盜罪。核被告陳建宏所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告陳建宏與楊芥宇就上開竊盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原判決就被告陳建宏部分，以被告陳建宏罪證明確，因予適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款前段之規定，並審酌被告陳建宏正值青壯，四肢健全，且前有竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不知悔改，任意竊取他人財物，視他人財產權為無物，所為嚴重破壞社會治安，造成人民之不安全感，惡性非輕，且被告陳建宏於本院翻異前詞，否認犯行，所竊車輛已由被害人領回，然其領回時，該車左前車門門鎖、後車廂鎖、左前車門電動窗均有損壞乙節，業據被害人於警詢中證述明確（見警卷第9頁反面），但迄今仍未賠償被害人之損害，兼衡其所竊財物之價值、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑8月；且敘明另案扣押之T字扳手1支，為共犯楊芥宇所有，為供其二人共犯本案所用之物，業經被告陳建宏與楊芥宇陳述在卷（見原審審易卷第24頁反面、第59頁反面），且該T字扳手1支仍在原審另案扣押中，並未滅失，依刑法第38條第1項第2款前段規定及共同正犯責任共同原理，在被告陳建宏所犯上開之罪項下宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告陳建宏上訴意旨，否認共犯竊盜罪，指摘原判決該部分不當，並無足取，應予駁回。
五、原審同案被告楊芥宇部分，經原審判處有期徒刑8月，未據被告或檢察官上訴，而告確定，自不另論列，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國102年5月13日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年5月13日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。