裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第195號刑事判決
裁判日期：民國102年05月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第195號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告潘家佑被告孔令歡被告顏慈憶被告伍育如上2人共同選任辯護人 王建宏 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第815號中華民國102年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第32826號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、甲○○有罪部分，均撤銷。
戊○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○、甲○○與其他臺灣、大陸地區不詳姓名年籍之成年人自民國99年間起，基於意圖為自己不法所有之接續犯意聯絡，共組俗稱「剝皮酒店」之詐騙集團，除由 廖志忠 （經檢察官另為偵辦）以「速通八達企業社」名義向第二類電信業者「偉傳電訊股份有限公司」（以下稱偉傳電訊公司）申請行動電話門號0000000000、0000000000號，並以每支每月租金新臺幣（下同）500元之代價，出租予廈門市「華哲商務有限公司」（負責人 林炎輝 ，以下稱「華哲公司」），「華哲公司」復將上開2門號提供予該詐騙集團之大陸地區成員外，亦有不詳人士將行動電話門號0000000000號提供予該詐騙集團之大陸地區成員，均作為向臺灣地區不特定被害人CALL客詐騙之工具。戊○○自99年3月間起，即向不知情之 吳書存 （另經檢察官為不起訴處分）承租高雄市○○區○○○路○○號「金光閃閃時尚酒館（下稱系爭酒館）」白天之營業時段（營業時間自每日中午12時至晚上10時），作為該詐騙集團詐騙被害人之場所，並由戊○○擔任店長，甲○○及其他不詳姓名年籍之成年女子擔任服務小姐（負責接待客人）之工作。該詐騙集團詐騙模式為：由大陸地區女性詐騙集團成員以門號0000000000、0000000000號撥打臺灣地區男性被害人丁○○之電話佯稱名為「 陳宜 玲」，復以門號0000000000號撥打至丁○○之電話佯稱名為「 陳宜玲 」之友人「 樂樂 」等虛構之角色，並以溫柔關心之美聲語氣與丁○○聊天，以博取丁○○信任，再佯以「在酒店工作與酒客發生衝突，打傷酒客，需賠償金錢」、「打破公司花瓶，需賠償金錢」、「需償還欠酒店的錢、作業績，才能離職」、「陳宜玲遭經紀公司控制行動」等詐術博取丁○○之同情，進而要求丁○○匯款至指定之帳戶或前往系爭酒館以「補業績」之方式交付金錢，待丁○○誤信所言上情為真，陷於錯誤應允後，大陸地區詐騙集團女性成員與臺灣地區詐騙集團成員戊○○等人聯絡，將丁○○之身分、電話、背景等資料告知戊○○等人，嗣丁○○依大陸地區詐騙集團女性成員之指示前往系爭酒館消費，經戊○○等人確認身分後，由戊○○確認金額款項後通知不知情而受僱於戊○○負責收費業務之己○○（所涉詐欺部分經諭知無罪，容後述）出面向丁○○收取款項，或要求丁○○簽具「消費單」，並由不知情而受僱於戊○○擔任檢查服務小姐之服裝儀容之乙○○（所涉詐欺部分經諭知無罪，容後述），檢查甲○○之服裝儀容後帶同前往包廂接待客人，甲○○至包廂後即向丁○○表示其即為「陳宜玲」、綽號為「乖乖」，而丁○○除至系爭酒館每次交付之金額約至少約3萬元以上不等金額，消費內容僅有聊天、喝飲料外，期間亦有「陳宜玲」撥打電話與丁○○聯繫，並施以上開詐術要求丁○○匯款至指定之帳戶，丁○○每次遭受詐騙之細節及金額均詳如附表一所示。嗣經丁○○發現受騙後報警，由警方循線查獲。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵八隊、高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告戊○○、甲○○均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（被告戊○○、甲○○部分）
一、訊據被告戊○○、甲○○均矢口否認有上揭詐欺取財罪犯行，被告戊○○辯稱：伊並未與詐欺集團合謀，告訴人丁○○係經由系爭酒館內的服務小姐聯絡後而至店內以補業績方式為消費等語；被告甲○○辯稱：伊綽號就是「乖乖」，丁○○是公司介紹的客人，伊只是負責接待來消費的客人等語。
二、經查：㈠被告戊○○自99年3月間起，向不知情之吳書存承租系爭酒
館之白天營業時段（每日中午12時至晚上10時），並擔任系爭酒館之店長一職，被告甲○○及其他姓名年籍不詳之成年女子則擔任服務小姐之工作；丁○○於附表一所示之99年5月25日、6月4日、6月10日、9月29日、10月1日之時間至系爭酒館消費簽單，共計消費80萬元等情，為被告戊○○、甲○○所坦承（見原審卷㈠第40頁，原審卷㈡第146頁反面、第147頁、第196頁反面），並有證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時證述甚詳（見警卷㈡第102頁至第108頁，偵查卷㈠第155頁至第161頁，原審卷㈡第147頁至第162頁反面）、證人 李香儀 於警詢及偵訊中之證述（見警卷㈡第14頁至第18頁，偵查卷㈡第102頁至第105頁）、吳書存於警詢之證述在卷可憑（見警卷㈡第39頁至第43頁），復有高雄市政府99年8月18日高市0000000000000000號函文1紙（見警卷㈡第45頁）、三商美邦人壽保險股份有限公司保單借款審查表、遠雄人壽保險單借款約定書、中國人壽保險股份有限公司保單借還款/現金解約通知書各
1份（見警卷㈡第113頁至第115頁）、閃亮金鑽企業社商業登記抄本1份（見警卷㈡第198頁）、高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所臨檢紀錄表1份（見警卷㈡第199頁）、高雄市政府警察局苓雅分局臨場檢查現場人員名冊1份（見警卷㈡第200頁至第203頁）、系爭酒館外觀照片3張（見警卷㈡第223頁至第224頁）、私人招待會館會員消費單12紙（見偵查卷㈠第87頁至第93頁）、公證書、終止租賃契約、房屋租賃契約書各1份在卷可稽（見偵查卷㈡第108頁至第113頁），此部分事實，堪以認定。
㈡被告戊○○、甲○○雖均矢口否認有上揭詐欺取財罪犯行，並各以前揭情詞置辯；惟查：
⒈告訴人丁○○接獲自稱「陳宜玲」、「樂樂」之女子分別
以上開行動電話聯絡後，經「陳宜玲」、「樂樂」施以上開詐術，使告訴人丁○○陷於錯誤，除將款項匯至「陳宜玲」指定之帳戶外，並至「陳宜玲」所稱之系爭酒館消費，由綽號「乖乖」之被告甲○○自稱「陳宜玲」擔任服務小姐，告訴人丁○○並交付至少約3萬元以上不等金額，其遭受詐騙之細節及金額均詳如附表一所示等情，迭經證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（見警卷㈡第102頁至第108頁，偵查卷㈠第155頁至第16
1頁，原審卷㈡第147頁至第162頁反面），復有三商美邦人壽保險股份有限公司保單借款審查表、遠雄人壽保險單借款約定書、中國人壽保險股份有限公司保單借還款/現金解約通知書各1份（見警卷㈡第113頁至第115頁）、 李銘 倫之合作金庫銀行府城分行帳戶申請人基本資料及交易明細各1份（見警卷㈡第134頁、第135頁）、 陳譽鐘 之彰化銀行羅東分行帳戶申請人基本資料及交易明細各
1份（見警卷㈡第152頁至第154頁、第156頁至第158頁）私人招待會館會員消費單12紙在卷可稽（見偵查卷㈠第87頁至第93頁）。
⒉廖志忠以「速通八達企業社」名義向第二類電信業者偉傳
電訊公司申請行動電話門號0000000000、0000000000號，並以每支每月租金500元之代價，出租予華哲公司等情，業據廖志忠於警詢之證述在卷可佐（見警卷㈡第93頁至第96頁），復有偉傳公司行動電話申請人基本資料及通聯記錄各1份（見偵查卷㈡第103頁至第130頁反面）、偉傳電訊股份有限公司行動電話業務新增異動申請書、偉傳行動電話業務服務契約各1份附卷可參（見警卷㈡第99頁至第101頁）。而華哲公司經營範圍為商務信息諮詢、經濟信息諮詢、會展服務、網站建設、銷售日用品、經營各類商品和技術的進出口等，有企業法人營業執照1紙附卷可參（見警卷㈡第98頁），則華哲公司既特意向廖志忠承租上開門號使用，倘係合法經營將上開門號聯絡使用於經營範圍，則上開門號之持用人對外聯繫時，自應以華哲公司名義或公司相關人等名義對外為聯繫之用。
⒊證人丁○○於警詢時證稱：伊於98年11月11日下午15時許
接獲一名女子「陳宜玲」以行動電話門號0000000000號撥打伊行動電話0000000000號聊天要作朋友，直到99年5月21日22時許又打電話給伊說要伊幫忙做業績，另「樂樂」亦有以門號0000000000號跟伊聯絡說「陳宜玲」遭到經紀公司的控制，伊無法確認對方的真實姓名年籍資料，只有對方的行動電話0000000000號及「樂樂」之0000000000號電話等語（見警卷㈡第103頁），復於偵訊及原審審理時均證稱：伊當初至系爭酒館消費時，被告甲○○有寫名字「陳宜玲」給伊看等語（見偵查卷㈠第157頁，原審卷㈡第158頁反面、第159頁），此亦有載有「陳宜玲」書寫字樣1紙在卷可佐（見原審卷㈡第182頁）。及證人 李銘倫 於警詢及偵訊時均證稱：伊於99年1月份下旬接獲自稱「陳宜玲」、綽號「乖乖」之女子以行動電話門號0000000000號聯絡後，2人曾於99年5月份在台北車站見面吃飯聊天，嗣於同年7月初「陳宜玲」復以該行動電話與伊聯絡，「陳宜玲」稱她媽媽開刀生病向朋友借款6萬元，要伊提供帳戶匯錢進來，等錢匯入帳戶後提領6萬元至台北車站附近某酒店交給她，伊隨即提供名下之合作金庫銀行府城分行帳號0000000000000000號帳戶，嗣於99年7月13、14日共匯進金額6萬元後，伊即提領6萬元至「陳宜玲」指定之酒店交付款項，「陳宜玲」亦稱到酒店講說只要找「乖乖」就可以了，被告甲○○並非伊所見過自稱「陳宜玲」、綽號「乖乖」之人等語（見警卷㈡第130頁至第
133頁，偵查卷㈠第189頁至第191頁）；證人陳譽鐘於警詢及偵訊時均證稱：伊於99年6月底接獲自稱「 林文婷 」、綽號「乖乖」之女子以行動電話門號0000000000號聯絡，「林文婷」稱有同事媽媽過世，需要達成業績，公司才會放人出來辦喪事，故向伊借用名下之彰化銀行羅東分行帳號0000000000000000000號帳戶，並稱該同事男友會匯款8萬元至該帳戶後，要伊幫忙領取，嗣99年6月28日共匯進金額8萬元後，伊即提領8萬元至「林文婷」指定之台北市○○○路○段某酒店交付款項，進入酒店後要點綽號「乖乖」的檯做業績，伊當天有帶「乖乖」出場，之後「林文婷」亦有出來與伊見面吃火鍋，被告甲○○係伊所見過自稱「林文婷」、綽號「乖乖」之人等語（見警卷㈡第147頁至第151頁，偵查卷㈠第216頁至第219頁）。依上開證人所述，門號0000000000號之持用人係以自稱「陳宜玲」綽號「乖乖」之女子與丁○○聯繫，並要求丁○○匯款至上開李銘倫、 陳鐘譽 之帳戶，該門號持用人復另以自稱「林文婷」綽號「乖乖」之女子與陳鐘譽聯繫，並要求陳鐘譽提供上開帳戶供其匯款，並將匯款之金額提領至指定之酒店；門號0000000000號之持用人係以自稱「陳宜玲」綽號「乖乖」之女子與李銘倫聯繫，並要求李銘倫提供上開帳戶供其匯款，並將匯款之金額提領至指定之酒店；門號0000000000號之持用人係自稱「陳宜玲」之友人「樂樂」與丁○○聯繫，並稱「陳宜玲」遭到經紀公司的控制等語。經相互勾稽結果，證人丁○○、陳鐘譽親自見面之女子係被告甲○○之證述，互核相符，證人李銘倫雖證稱被告甲○○並非其所見面之「陳宜玲」，但卻因該「陳宜玲」之電話聯絡，使李銘倫提供帳戶供丁○○匯款，參諸被告甲○○亦供承：伊無法說電話裡的「陳宜玲」與伊確實為同一個人等語（見原審卷㈡第220頁），足見上開門號之持用人於撥打電話接聽後，對接聽之男子虛構「陳宜玲」及「林文婷」等角色，並施以上開詐術後，再安排被告甲○○扮演「陳宜玲」及「林文婷」之角色，或由其他女子扮演「陳宜玲」之角色與該接聽電話之男子見面，至為明確。又上開門號0000000000、0000000000號之持有人既未以華哲公司或相關人士名義為上開所營事業內容聯絡，卻與門號0000000000號之持有人同向丁○○施以上開詐術；且門號0000000000於100年5月間通訊監察期間，仍有其他男子持續以0000000000撥入，與0000000000使用人互稱「baby」、「honey」談情說愛、打情罵俏，門號0000000000並於100年5月9日以「醫藥費、生活費」等理由要求男子交付金錢，並於見面取款後，即藉故「店裡人手不夠、無法出來與男子見面」等理由，避不見面之情，復有通聯調閱查詢單及門號0000000000通訊監察譯文各1份在卷可查（見偵查卷㈡第37-1頁至第44頁），益徵該0000000000、0000000000、0000000000號等3門號確實已為詐欺集團所使用無訛。
⒋詐騙集團利用第二類電信業者之行動轉售服務（MVNO），
在大陸以網路電話連線至第二類電信業者之門號（在本案即0000000000、0000000000）撥打給臺灣被害人，故被害人受話端之來電顯示為臺灣電話（在本案即0000000000、0000000000），藉此虛構一不存在之臺灣女性角色，使被害人誤以為發話者位於臺灣，進而相信其所實施之詐術。詐騙集團從大陸撥打給被害人之電話，實為大陸電話，僅因前揭轉接功能使被害人之來電顯示為臺灣門號，故調閱該等門號之通聯紀錄無法調得發話紀錄，僅能調到受話紀錄（即被害人回撥之紀錄），此有內政部警政署刑事警察局刑事雙月刊第42期「淺談詐騙電話路由追查」文章1份附卷可參（見偵查卷㈡第128頁至第136頁反面）。本案經調閱0000000000、0000000000號通聯，均無發話紀錄，僅有受話紀錄（其中有多次丁○○、李銘倫撥入之紀錄），此有偉傳公司行動電話申請人基本資料及通聯記錄各1份在卷足憑（見偵查卷㈠第103頁至第130頁反面），核與上述犯罪模式相符，足證本案係大陸CALL客機房以電話誘使被害人上當後，進而由詐騙集團之在臺成員在臺灣出面向被害人收取款項，甚為灼然。
⒌告訴人丁○○係因該詐集團之成員以電話自稱「陳宜玲」
，並要求丁○○至系爭酒館消費，業經本院審認如前，被告戊○○既擔任系酒館之店長，對於他人以電話廣告通知顧客至系爭酒館消費之事，以增加店內之營收，豈能全然不知情？佐以被告甲○○亦供承：伊無法說電話裡的「陳宜玲」與伊確實為同一個人，伊確實有寫「陳宜玲」的字樣，但那是公司的戊○○叫伊寫的等語（見原審卷㈡第16
2頁、第220頁），足見被告戊○○對於「陳宜玲」之角色先前即已知悉，俟告訴人丁○○至店內消費時即安排被告甲○○扮演「陳宜玲」之角色，則被告戊○○、甲○○係該詐騙集團之在臺成員，並有犯意聯絡及行為分擔之情，應堪認定。是被告戊○○辯稱：伊並未與詐欺集團合謀，丁○○係經由系爭酒館內的服務小姐聯絡等語，顯係卸責之詞，不足採信。
⒍證人丁○○於原審101年11月23日審理時結證稱：伊當初
有想追求甲○○，所以幫她補業績，她說伊若要幫她離開酒店，她願意跟伊結婚等語（見原審卷㈡第151頁），佐以大陸CALL客機房之女性成員除自稱「陳宜玲」撥打電話向丁○○施以詐術之內容外，亦有自稱「陳宜玲」之友人「樂樂」撥打電話向丁○○表示「『陳宜玲』遭經紀公司控制行動」等語，及被告甲○○係大陸機房所指定之角色而扮演「陳宜玲」外，足見大陸CALL客機房之女性成員與詐欺集團在臺成員聯絡內容，充滿各種編撰虛擬情節與角色扮演之彼此勾串事項，任何人均知其目的即係在意圖詐騙客人，要被害人拿錢出來，且係利用被害人對扮演角色不利處境之同情及對虛情假意之迷惘、錯覺，從而陷於錯誤以交付金錢財物。況被告戊○○於原審時亦供稱：系爭酒館消費每小時5000元，客人在店內可以享用所有餐點、飲料及酒類，沒有另外計收小姐費用等語（見原審卷㈡第
217頁反面），證人丁○○在原審審理時證稱：伊於9月29日及10月1日去時分別交付59萬元及11萬元等語（見原審卷㈡第161頁），倘丁○○至系爭酒館為正常消費，為何會支付與正常消費顯不相當之金額，益徵丁○○確實係因上開詐術之行使而陷於錯誤支付款項。是被告戊○○、甲○○均辯稱：丁○○至系爭酒館為消費云云，亦洵難採信。
㈢綜上所述，足見被告戊○○、甲○○上開所辯，均係卸責之
詞，均不足採。該部分事證明確，其2人有事實欄所載詐欺取財犯行，均堪認定。
三、核被告戊○○、甲○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告戊○○、甲○○先後於附表一所示時間實施詐欺犯行之犯罪時間均屬密切接近，客觀上足認係單一行為之多次舉動，侵害之對象為同一被害人，法益種類亦屬相同，且其等主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，均應包括於一行為予以評價為接續犯。又按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人詐欺取財之原因，不一而足，其多次詐欺之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸刑法第339條詐欺罪之構成要件，亦無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開詐欺罪，應非集合犯之罪；況刑法於95年7月1日修正施行後，已刪除刑法第
340條常業詐欺罪之規定，益徵立法者欲將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，故自不得再就行為人之數次詐欺犯行，論以集合犯之一罪，否則即有違刑法為追求刑罰公平原則，而刪除常業犯之立法目的，是公訴意旨認被告戊○○、甲○○上開所犯，應論以集合犯乙節，容有未洽。被告戊○○、甲○○與其他臺灣、大陸地區不詳姓名年籍之成年人彼此間，互有犯意聯絡與行為分擔，均論以共同正犯。至公訴意旨認被告戊○○、甲○○與被告己○○、乙○○就告訴人丁○○遭受詐騙部分共同為上開犯行，然依卷內事證所示，尚無積極證據證明被告己○○、乙○○有公訴意旨所指之犯行（詳後述），是公訴人認被告己○○、乙○○就上開事實應為共同正犯，亦有未洽，併此指明。
四、原判決就論罪科刑部分，以被告戊○○、甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告戊○○、甲○○自始否認犯行，不知悔改，其2人雖於原審時與丁○○達成和解，願連帶給付被告戊○○、甲○○丁○○68萬元，於102年
1月11日前給付2萬元，於102年1月21日前給付2萬元，餘款64萬元，自102年2月1日起至清償日止，每月1日前給付2萬元，如有1期未付，視為全部到期，丁○○亦於原審時請求從輕量刑，有刑事陳述狀及原審調解筆錄1紙附卷可參（見原審卷㈡第234頁、第245頁），但被告戊○○、甲○○並未依約履行，迄今僅被告戊○○給付告訴人1萬5千元，被告2人惡性重大，原審量刑顯然過輕。公訴人上訴意旨，亦執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於該部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、甲○○與上開詐欺集團利用告訴人丁○○因於現實生活中難以滿足與異性交往之需求，竟以上開詐術等不實內容向丁○○詐取財物，其2人行為可議，並考量其2人於本院審理時均未能誠實以對，尚乏確切知錯悔改之意，其2人雖與丁○○達成和解，有原審法院調解筆錄1紙附卷可參（見原審卷㈡第245頁），但未依約履行，兼衡被告戊○○係居於系爭酒館之店長、被告甲○○係接受指示扮演虛構角色之服務小姐等參與犯罪情節，及其2人之犯罪目的、手段、素行，及其2人之智識程度、生活狀況等一切情狀（戊○○自稱大學畢業，擔任科技公司業務、每月收入平均4萬元；甲○○自稱高職畢業，擔任芳療師、每月平均收入2萬元），分別量處被告戊○○有期徒刑8月，被告甲○○有期徒刑6月，被告甲○○部分並諭知如易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○、甲○○亦與上開詐欺集團以相同詐騙模式，由
大陸地區女性詐騙集團成員撥打臺灣地區男性即告訴人丙○○之電話佯稱名為「 千娜 」等虛構之角色，並以溫柔關心之美聲語氣與告訴人丙○○聊天，以博取告訴人丙○○信任，再以上開詐術博取丙○○之同情，進而要求告訴人丙○○匯款至指定之帳戶，或前往系爭酒館「補業績」以交付金錢，丙○○至系爭酒館每次交付之金額約3萬元至9萬元不等，消費內容僅有聊天、喝飲料，每次詐騙細節及金額均詳如附表二所示，因認被告戊○○、甲○○就此部分亦涉犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。㈡另於系爭酒館中，被告己○○擔任媽媽桑（負責向被害人收
費）、被告乙○○擔任幹部（負責管理服務小姐之服裝儀容、帶領小姐進入包廂），被告己○○、乙○○就被告戊○○、甲○○與詐騙集團以上開詐騙模式共同向告訴人丁○○、丙○○詐欺取財之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因認被告己○○、乙○○亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。
三、公訴人認被告戊○○、甲○○就告訴人丙○○受到詐騙部分，及被告己○○、乙○○就告訴人丁○○、丙○○受到詐騙部分，均涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告4人之供詞、證人李香儀之供詞、證人吳書存於警詢之供詞、證人廖志忠於警詢之供詞、偉傳電訊公司行動電話業務新增異動申請書、偉傳行動電話業務服務契約、企業法人營業執照、偉傳公司行動電話申請人基本資料及通聯紀錄（門號0000000000、0000000000）、內政部警政署刑事警察局刑事雙月刊第42期「淺談詐騙電話路由追查」文章1份、告訴人丁○○之指訴、被害人丙○○之指訴、證人陳譽鐘之證詞、證人李銘倫之證詞、丁○○簽具之消費單影本12份、鳳山三民路郵局（帳號0000000-0000000）存摺交易明細影本1份、三商美邦人受保單借款審查表影本1份、中國人壽保單借還款現金解約通知書影本1份、自動櫃員機交易明細表4紙、丙○○提供之保單質借資料2紙、第一銀行西螺分行存摺交易明細1份、陳譽鐘之彰化銀行羅東分行帳戶申請人基本資料及交易明細
1份、中國信託商業銀行股份有限公司100年12月15日中信銀00000000000000號函所附之丁○○帳號（000000000000）申請人基本資料、李銘倫之合作金庫銀行府城分行帳戶申請人基本資料及交易明細、「金光閃閃時尚酒館」外觀照片3張、閃亮金鑽企業社商業登記抄本、高雄市政府99年8月18日高市0000000000000000號函、高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所臨檢紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局臨場檢查現場人員名冊、0000000000之通訊監察譯文等件為所憑依據。
四、訊據被告4人均堅詞否認有公訴人所指詐欺取財犯行，被告戊○○辯稱：丙○○係至系爭酒館為消費等語；被告甲○○辯稱：伊只是服務客人而已，並不認識丙○○等語；被告己○○辯稱：伊只是在店內擔任收費員，並不會確認小姐的部分，這不是伊的職務範圍，只要是公司給伊單子伊就會收錢，戊○○會拿單子給伊，拿給伊單子上都已經填好了，伊只會請客人確認金額是否為今天支付之金額，確定的話就請伊簽名，這是公司規定的，其他內容不清楚，也不瞭解等語；被告乙○○辯稱：伊只是負責小姐的服裝儀容及帶領小姐進包廂，其他內容不清楚也不瞭解等語。
五、經查：㈠被告戊○○自99年3月間起，向不知情之吳書存承租系爭酒
館之白天營業時段（每日中午12時至晚上10時），並擔任系爭酒館之店長一職，被告己○○於系爭酒館擔任收費之工作，被告乙○○負責管理服務小姐之服裝儀容、帶領小姐進入包廂之工作，被告甲○○及其他姓名年籍不詳之成年女子則擔任服務小姐之工作；告訴人丁○○於附表所示之99年5月25日、6月4日、6月10日、10月29日、10月1日之時間至系爭酒館消費簽單，共計消費80萬元等情，為被告戊○○、甲○○所坦承（見原審卷㈠第40頁，見原審卷㈡第146頁反面、第147頁、第196頁反面），並有證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述（見警卷㈡第102頁至第
108頁，偵查卷㈠第155頁至第161頁，原審卷㈡第147頁至第162頁反面）、證人李香儀於警詢及偵訊中之證述（見警卷㈡第14頁至第18頁，偵查卷㈡第102頁至第105頁）、吳書存於警詢之證述在卷可憑（見警卷㈡第39頁至第43頁），復有高雄市政府99年8月18日高市0000000000000000號函文1紙（見警卷㈡第45頁）、三商美邦人壽保險股份有限公司保單借款審查表、遠雄人壽保險單借款約定書、中國人壽保險股份有限公司保單借還款/現金解約通知書各1份（見警卷㈡第113頁至第115頁）、閃亮金鑽企業社商業登記抄本1份（見警卷㈡第198頁）、高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所臨檢紀錄表1份（見警卷㈡第199頁）、高雄市政府警察局苓雅分局臨場檢查現場人員名冊1份（見警卷㈡第200頁至第203頁）、系爭酒館外觀照片3張（見警卷㈡第223頁至第224頁）、私人招待會館會員消費單12紙（見偵查卷㈠第87頁至第93頁）、公證書、終止租賃契約、房屋租賃契約書各1份在卷可稽（見偵查卷㈡第108頁至第113頁），此部分事實，堪以認定。
㈡被告戊○○、甲○○與其他臺灣、大陸地區不詳姓名年籍之
成年人共組上開詐騙集團，由大陸地區女性詐騙集團成員撥打電話至臺灣地區男性被害人丁○○後，即虛構「陳宜玲」等角色，並對丁○○施以上開詐術，要求丁○○匯款至指定至帳戶或至系爭酒館消費，再由大陸地區女性詐騙集團成員將該丁○○相關資訊聯絡予被告戊○○後，丁○○至系爭酒館時，由被告戊○○安排被告甲○○扮演「陳宜玲」之角色與丁○○見面等情，業經本院審認如前。而告訴人丙○○亦係接獲女子自稱「千娜」來電，並經「千娜」施以上開詐術要求丙○○至系爭酒館消費，丙○○至系爭酒館時亦有於附表二所示時間交付款項，亦迭經證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷㈡第119頁至第125頁，偵查卷㈠第171頁至第175頁，原審卷㈡第162頁反面至第168頁反面），復有丙○○提供之保單質借資料2紙、丙○○之第一銀行西螺分行存摺交易明細1份在卷可查（見偵查卷㈠第177頁至第183頁），足認丙○○亦係因該詐騙集團之大陸地區女性成員電話聯繫並施以上開詐術後，始至系爭酒館消費之情，亦堪認定。則本件被告4人就告訴人丙○○受到上開詐術行使後，告訴人丙○○是否因而陷於錯誤而交付附表二所示款項？及被告己○○、乙○○就告訴人丁○○受到詐騙部分，是否與被告戊○○、甲○○及其他臺灣、大陸地區不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔？為本件審查此部分被告4人是否構成詐欺犯行之重點，亦為檢察官應舉證證明之事項。
㈢關於告訴人丙○○是否有遭受詐騙部分：
⒈公訴人認告訴人丙○○因該詐騙集團施以上開詐術而匯款
至指定之帳戶乙節，然遍查卷內證據資料，並無告訴人丙○○匯款至指定之帳戶之相關資料，且依告訴人丙○○於警詢、偵查及原審之證述，其至「金光閃閃時尚酒館」找「千娜」，均是支付現金後才能見到「千娜」，前後共支付120萬至130萬元等語（見警卷㈡第123頁至第125頁、偵查卷㈠第172頁、第173頁、原審卷㈡第164頁正、反面），公訴人對此之認定，容有誤會。
⒉證人丙○○於原審101年11月23日審理時結證稱：伊曾經
有跟同事去過越南小吃部等類似有女服務生在旁陪侍消費的地方（如酒店或一般俗稱摸摸茶、阿公店等地方），伊雖沒有去過中、高檔酒店，但報導上有看過裡面的消費模式，就伊感覺而言，類似系爭酒館的消費一個人大概要1萬多元等語（見原審卷㈡第167頁正、反面），顯見丙○○先前已有到過有女服務生在旁陪侍之小吃店消費經驗，且其對酒店等消費模式亦有相當程度之認識，亦可預見至類似系爭酒館消費時每人至少需花費1萬多元。
⒊證人丙○○於偵訊時結證稱：第一消費支付1萬元、第二
次消費支付4萬元，均有見到「千娜」本人等語（見偵查卷㈠第172頁、第173頁），復於原審審理時證稱：伊第一次至系爭酒館消費時係為了要捧場「千娜」，並支付了
1萬元，第二次消費時係「千娜」說要開生日派對、要包場，所以支付了4萬元等語（見原審卷㈡第167頁背面），則丙○○既已對酒店消費模式已有相當程度之認識，並可預見系爭酒館之消費金額，仍為捧場「千娜」而決定支付1萬元之對價、為舉辦「千娜」生日派對而包場決定支付4萬元之對價，顯見丙○○於第一次、第二次係出於付費至酒店尋歡作樂之心態甚明，而由「千娜」之女子負責陪侍、提供服務，是丙○○就此部分所支付之款項，並無何受上開欺罔行為、因而陷於錯誤所致，核與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件有間。
⒋又證人丙○○於偵訊時證稱：因為「千娜」說錢可以還伊
，故伊願意一次又一次借給她，她說離職金可以還給伊等語（見偵查卷㈠第174頁），復於原審審理時證稱：伊支付12萬元及19萬元部分，係她說跟客人吵架，老闆要她出國等，等於係伊幫她賠錢，而不是真正消費金額，而伊當時的心態想說前兩次已經花了20萬元，想說錢借給她如果以後要的回來，那也沒關係，伊覺得男人有時候稍微有點色，小姐這樣跟伊說，伊心軟，想要幫她，她並沒有說伊幫她還了這些錢後可以得到什麼好處等語（見原審卷㈡第
164頁反面、第165頁、第168頁），則「千娜」既未告知告訴人丙○○支付12萬元及19萬元代為賠償相關費用後，丙○○可以獲得何種利益之前提下，丙○○於第一次、第二次均係出於付費至酒店尋歡作樂之心態後，仍願再支付12萬元及19萬元代為賠償，顯見其係為博取「千娜」歡心而支付上開款項；況證人丙○○亦於偵訊及原審審理時均證稱：伊消費內容除了聊天之外，有一次還有跟「千娜」到賓館等語（見偵查卷㈠第173頁，原審卷㈡第168頁），倘告訴人丙○○至系爭酒館僅是單純消費或代為「千娜」賠償相關費用，又何須與「千娜」離開系爭酒館後至賓館？顯見其與「千娜」至賓館另有目的甚明，益徵其支付12萬元及19萬元代為賠償，係因至酒店尋歡作樂、為博取「千娜」歡心所交付之款項，是告訴人丙○○就此部分所支付之款項，亦無何受上開欺罔行為、因而陷於錯誤所致，核與詐欺取財罪之構成要件亦有間。
⒌證人丙○○於原審審理時證稱：伊沒有見過被告甲○○等
語（見原審卷㈡第164頁），足見被告甲○○應非丙○○所指在系爭酒館服務之女子「千娜」，則被告甲○○是否有因其他服務小姐「千娜」服務男客取得業績而其一併獲取利益，顯非無疑，自難僅以被告甲○○同為系爭酒館之服務小姐而遽為不利之認定。
⒍綜上所述，告訴人丙○○就附表二所示支付之款項，既非
因受何欺罔行為、因而陷於錯誤所致，自與詐欺取財罪之構成要件有間，且無積極證據可資認定被告甲○○有共同參與詐騙告訴人丙○○，難認有公訴意旨所指被告4人有此部分詐欺犯行。
㈣被告己○○、乙○○是否參與共同詐騙告訴人丁○○部分：
⒈被告己○○於系爭酒館擔任收費之工作，被告乙○○負責
管理服務小姐之服裝儀容、帶領小姐進入包廂之工作，已如上述。證人丁○○於警詢時證稱：伊第一次於99年5月28日下午21時許開始至99年10月1日20時止，共2次，共計拿14萬元，均交付予被告乙○○等語（見警卷㈡第106頁），復於原審101年11月23日審理時證稱：伊印象中只有1次是交給被告乙○○，就是99年5月25日之3萬元，
5月28日係伊記錯了，這中間沒有再交付款項予被告乙○○，金額14萬元應該係伊記錯了等語（見原審卷㈡第157頁），顯見證人丁○○就交付被告乙○○款項之金額、次數、日期已有不一致而有瑕疵，自難以此遽認被告乙○○亦有擔負收費之工作而為其不利之認定。何況證人丙○○於偵查中結證稱：我在高雄消費的錢都交給己○○等語（見偵查卷㈠第174頁），證人丙○○於原審101年11月23日審理時結證稱：拿消費單給我簽的大部分是己○○，被告乙○○、甲○○，我沒有見過等語（見原審卷㈡第163頁背面、第164頁），參以被告乙○○僅受雇在「金光閃閃時尚酒館」擔任檢查服務員之服裝儀容，並帶服務員進入包廂，每月取取固定之薪水3萬元，此業據證人即共同被告戊○○證述甚詳（見偵查卷㈡第99頁、第101頁），可見如何招攬客人前來消費及補業績等事項，均非被告乙○○之職務範圍，亦非被告乙○○所能過問，被告乙○○對於告訴人丙○○前去消費一事，並不知悉，又如何對之加以詐騙？⒉證人丁○○雖於偵訊時時證稱：伊拿4萬元至系爭酒館時
有跟媽媽桑（指被告己○○）說，這4萬元花瓶未免也太貴了，我請她不要刁難「陳宜玲」，媽媽桑說那位「陳宜玲」不是她們公司的小姐，是酒店經紀公司的小姐，她不知道小姐與公司間什麼問題等語（見偵查卷㈠第157頁、第161頁），及於原審審理時證稱：伊去系爭酒館之前台北有抓過「剝皮酒店」，因伊第一次去系爭酒館後已經知道陪侍的女服務生不是「乖乖」，伊有問被告己○○說該不會系爭酒館也是「剝皮酒店」吧，她說高雄人不會騙高雄人，她可以確定被告甲○○就是「乖乖」，伊有問她可否拿證件出來，她說她們是屬於經紀公司的，沒有證件在她們那邊，是由經紀公司帶她們下來的，伊當時有跟她反應第一次的小姐被伊抓包，怎麼可以這樣，被告己○○說如果有任何異議可以退第一次的錢，但會把帳記在被告甲○○身上，伊當天有問被告己○○什麼花瓶這麼貴，被告己○○說不是這房間的花瓶等語（見原審卷㈡第154頁反面、第157頁反面）。然查，被告甲○○曾於台北市○○○路○段某酒店擔任陪侍女服務員，其並另自稱「林文婷」、綽號「乖乖」，曾與陳譽鐘見面吃飯等情，業如證人陳譽鐘證述如前，顯見被告甲○○亦有在其他地方之酒店擔任女服務員，而非專屬於系爭酒館之女服務員，則在系爭酒館擔任收費業務之被告己○○是否對於被告甲○○與所服務之酒客間的服務或談話內容均有所知悉，顯非無疑；且倘被告己○○確有參與詐欺犯行，則當時被告己○○面對丁○○質疑系爭酒館為「剝皮酒店」，其自可另施以詐術加以搪塞，是否仍會回應「如果有任何異議可以退第一次的錢，但會把帳記在被告甲○○身上」符合一般交易常情之話語，而讓丁○○有機會選擇可以退費並取回先前已支付之款項？是被告己○○上開所辯，並非全然不能採信，尚難僅憑告訴人丁○○上開證述，而遽為不利於被告己○○之認定。
⒊被告己○○僅單純受雇於系爭酒館擔任收費之工作，每月
領取固定薪水3萬元，工作內容為客人來店消費，被告己○○依照被告戊○○所開立之收費單交給客人簽收，而收完費用後交給被告戊○○，且店內有關招攬客人前來消費及補業績等事項，均由公關小姐為之，如公關小姐達成業績，則可與店家五五分帳，但就被告己○○而言，除領取固定之新水3萬元外，並無其他業績獎金可領取，故被告己○○並無任何利益動機來參與詐騙之行為。
⒋又公訴人上訴理由中，以「金光閃閃時尚酒館」僅有被查
獲之被告甲○○及未被查獲之「千娜」外，並無他人，該店既僅有2名小姐，何須由被告乙○○專門負責被告甲○○及「千娜」之服裝儀容事宜？況警方於100年1月17日前往該店進行臨檢查察時，現場負責人稱該店之實際負責人為乙○○，此亦有高雄市政府警察局苓雅分局成功派出所100年1月17日之臨檢記錄表在卷可憑，益見被告乙○○於本件犯行確有參與而非如其所辯，對於一切均無所悉云云。然「金光閃閃時尚酒館」之公關小姐並非僅有被告甲○○及「千娜」2人，除了被告甲○○及「千娜」外，另有5位公關小姐，此觀之告訴人丙○○之警詢筆錄甚明（見警卷㈡第120頁）可見公訴人認為該店僅有2名小姐，無須由被告乙○○專門負責被告甲○○及「千娜」之服裝儀容事宜，顯有誤會。又系爭酒館因有本案之糾紛遭員警臨檢及偵辦後，曾停止營業，嗣於99年12月24日再重新開幕，被告乙○○受李香儀之託才擔任重新開幕之店長，因此上開臨檢紀錄內容所載之時間點，與本案毫無關連性，故公訴人以此臨檢紀錄作為被告乙○○無罪之上訴理由，尚有誤會。
⒌綜上，被告己○○、乙○○既受雇於被告戊○○而擔任上
開工作，雖被告戊○○、甲○○與上開詐欺集團共同對告訴人丁○○為詐欺犯行，然尚難僅憑告訴人丁○○上開證述而遽為被告己○○、乙○○不利之認定。況被告己○○、乙○○所擔任之上開工作，既非法律所不允許，在卷內尚無其他積極事證可資認定被告己○○、乙○○就被告戊○○、甲○○與該詐欺集團為共同詐欺犯行，亦有犯意聯絡與行為分擔之情形下，尚難遽認被告己○○、乙○○就告訴人丁○○遭受詐騙部分，亦有構成詐欺之犯行。
㈤綜上所述，檢察官所舉上述證據，雖足以證明被告戊○○、
甲○○與該詐騙集團成員間共同對於告訴人丙○○施以上開詐術，使丙○○至系爭酒館消費，惟尚不足證明丙○○係因上開詐術陷於錯誤而交付附表二所示之款項；又被告己○○、乙○○雖確實於系爭酒館擔任上開工作，亦不足以證明被告己○○、乙○○就被告戊○○、甲○○與該詐騙集團成員共同對告訴人丁○○所犯詐欺犯行，有何犯意聯絡與行為分擔。公訴人所舉之證據，顯未達到通常一般之人均得確信真實之程度，而猶有合理懷疑存在。從而，公訴人本件所舉事證，既無足說服本院形成此部分被告4人有詐欺犯行之確信，且本院復查無其他積極證據足認被告4人有上開公訴意旨所指詐欺犯行，揆諸首揭說明，本院就此部分自應為被告4人無罪諭知。
六、原判決就被告4人被訴無罪部分，以均不能證明被告4人犯罪，而均為被告4人無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國102年5月13日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年5月13日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：告訴人丁○○部分┌──────┬────┬────────────┐│時間│金額│付款方式│├──────┼────┼────────────┤│99年5月25日│3萬元│丁○○前往「金光閃閃」酒│├──────┼────┤店消費並簽具消費單，由綽││99年6月4日│4萬元。│號「乖乖」之甲○○自稱「│├──────┼────┤陳宜玲」擔任服務小姐。││99年6月10日│3萬元。││├──────┼────┼────────────┤│99年6月28日│2萬元、│丁○○匯款至不知情之陳譽│││3萬元、│鐘名下之彰化銀行羅東分行│││3萬元。│帳號0000000000000000000││││號帳戶。再由該集團內不詳││││成員指示陳譽鐘將8萬元領││││出後，持往臺北市○○○路││││3段某酒店，交付予該集團││││不詳年籍之成員，甲○○亦││││在場擔任服務小姐。│├──────┼────┼────────────┤│99年7月13日│3萬元。│丁○○匯款至不知情之李銘│├──────┼────┤倫名下之合作金庫銀行府城││99年7月14日│3萬元。│分行帳號0000000000000000││││號帳戶。再由該集團不詳成││││員指定不知情之李銘倫將6││││萬元領出，於99年7月底某││││日，持往臺北市臺北車站附││││近某酒店，交付予該集團內││││不詳姓名年籍之成員。│├──────┼────┼────────────┤│99年9月│59萬元。│丁○○於99年9月29日及10││29日││月1日前往「金光閃閃」酒││││店消費並簽具共計70萬元之││││消費單，丁○○並於9月29│├──────┼────┤日及10月1日分別交付款項││99年10月│11萬元。│59萬元及11萬元，由綽號「││1日││乖乖」之甲○○自稱「陳宜││││玲」擔任服務小姐。│├──────┴────┴────────────┤│金額總計：94萬元│└────────────────────────┘附表二：告訴人丙○○部分┌──────┬────┬────────────┐│時間│金額│付款方式│├──────┼────┼────────────┤│99年8月至9月│陸續交付│前往「金光閃閃」酒店消費││間│現金1萬│，並簽具消費單。由乙○○│││元、4萬│接待、己○○收款，不詳姓│││元，12萬│名年籍自稱「千娜」之女子│││元（保單│擔任服務小姐。│││質借）、││││19萬元（││││保單質借││││）。總計││││：共36萬││││元。││└──────┴────┴────────────┘