臺灣高等法院臺中分院95年度上字第398號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第398號民事判決

裁判日期：民國96年07月24日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第398號上訴人甲○○
號訴訟代理人 張豐守 律師複代理人 張淑琪 律師被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人戊○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣臺中地方法院第一審判決（95年度訴字第1690號），提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：原債權人台中市第五信用合作社因法人合併，業已由被上訴人概括承受其全部營業、資產及負債。上訴人於民國（以下同）85年10月31日，為擔保訴外人 張耀中 （原名 張學中 ）向被上訴人之貸款債務，以上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號、地目建、面積71平方公尺之土地及其上34建號、門牌號碼台中市○○路○段○○巷○號之建物為抵押標的物（以下稱系爭抵押物），向被上訴人設定未定存續期間、本金最高限額新台幣（以下同）340萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），因抵押契約如未定存續期間，抵押人得隨時通知債權人終止契約，上訴人乃以起訴狀繕本之送達，終止本件抵押契約（以下稱系爭抵押契約），被上訴人自應將系爭抵押權予以塗銷。且設定系爭抵押契約時，兩造約定張耀中如欲向被上訴人借款，應經上訴人簽名確認，被上訴人始得撥款，惟被上訴人迄未通知上訴人簽名確認，依約定既不得撥款，借貸契約顯無從成立，況張耀中因犯罪逃亡，不可能再向被上訴人借貸，本件無既存債權，將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權登記，為此求為判決：被上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號、地目建、面積71平方公尺之土地及其上343建號、門牌號碼台中市○○路○段○○巷○號之建物，台中市中正地政事務所登記日期91年4月29日，收件日期91年普字第157920號本金最高限額340萬元之抵押權塗銷。
二、被上訴人則以：於終止系爭抵押契約前所發生之債務，仍為最高限額抵押權擔保範圍效力所及，依系爭抵押契約其他約定事項第1條已明確表示包括上訴人與張耀中對被上訴人間之借款、票據、保證、損害賠償等債務，張耀中對被上訴人於86年8月6日、11日各借款300萬元、同年11月3日借款600萬元、同年月10日借款300萬元，合計1500萬元迄未清償；又張耀中因偽造有價證券經判刑確定，對被上訴人造成損害，應由上訴人負責，故系爭抵押權所擔保之債權仍存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權顯無理由等語。求為判決駁回原告之訴。
三、原審斟酌兩造言詞辯論意旨及調查證據之結果，判決原告之訴駁回，並命負擔訴訟費用。上訴人提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄。被上訴人應將坐落台中市○區○○段○○○○○○○號，地目建，面積71平方公尺之土地及其地上建號343號，門牌號碼台中市○○路○段○○巷○號之建物，台中市中正地政事務所登記日期91年4月29日，收件日期91年普字第157920號，本金最高限額新台幣340萬元之抵押權應予塗銷。被上訴人則求為判決，駁回上訴。
四、兩造就下列事項，於原審整理爭點時，已不爭執：⒈原債權人台中市第五信用合作社，因法人合併，由被上訴人
概括承受其之全部營業、資產及負債，並承受系爭抵押權。⒉上訴人於85年10月31日為擔保張耀中對被上訴人之貸款債務
，以系爭抵押物設定未定存續期間之最高限額抵押權340萬元予被上訴人。
⒊張耀中因偽造有價證券案業經台中高等法院台中分院92年上更（一）58號刑事判決處有期徒刑3年2月確定。
五、得心證之理由：本件上訴人於85年10月31日，為擔保訴外人張耀中（原名張學中）向前台中市第五信用合作社（因法人合併，業已由被上訴人概括承受其全部營業、資產及負債）之債務，而以上訴人所有之系爭抵押物，向被上訴人設定系爭抵押權等情，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書1份、土地登記謄本1份、他項權利證明書1份在卷可參，自堪信為真。又上訴人主張其為被上訴人設定系爭抵押權後，訴外人張耀中並未向被上訴人借款，對被上訴人並未負有任何債務，而系爭抵押權復未約定期限，且張耀中逃亡中，不可能向被上訴人再為借款，是上訴人對被上訴人為終止抵押權，並請求被告塗銷系爭抵押權之登記，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者為：1.訴外人張耀中有無積欠被上訴人債務？2.張耀中如有積欠被上訴人債務，該債務是否為抵押權效力所及？上訴人得否終止系爭抵押之存續期間，並請求被上訴人塗銷抵押權登記之權利？茲分述如下：
⒈張耀中有無積欠被上訴人債務部分：
⑴查上訴人固以其未在張耀中之借款申請書及借據、本票上簽
名、蓋章，且張耀中第一次借款280萬元，亦未交付，自不發生金錢借貸契約之要物性效力云云。惟查，上訴人於張耀中被訴偽造有價證券之刑事案中；上訴人在台中市調查站接受訊問時，已供稱：「…我有向台中市第五信用合作社北屯分社人員（名字不詳）說明，我女婿（即張耀中）欲借280萬元，我先填借款申請書，爾後款項貸放時需再與我連絡，當時社方人員答應，我乃於借款申請書上之連帶保證人欄簽名、蓋章，並囑咐若貸款時，不可乙次全部貸放，至少於放款時讓我瞭解實際使用額度，但此後台中市第五信用合作社北屯分社人員即未再與我聯絡，故我根本不知道實際上是否有貸款及其貸款詳情。」此有台中市調查站（88）中法秩字第877號卷內有關上訴人於88年7月5日之筆錄可按（見調取之台灣台中地方法院檢察署88年度偵字第16934號被告張耀中偽造有價證券卷）。足見上訴人確有在張耀中最初為貸款時在貸款申請書上為簽名蓋章，至於第一次張耀中貸款280萬元，被上訴人提出原台中第五信用合作社之借款申請書及貸放時轉帳支出、收入傳票及85年11月8日將280萬元撥入張耀中之00-00-0000000號帳戶之交易明細表為證（見本院卷
76、77、85頁），傳票上均以電腦記錄轉帳支出、收入之帳號為張耀中之帳戶號碼為0000000號，上訴人於本件訴訟中，再為否認曾在借款申請書上簽名，自不足取。且被上訴人己舉出支出及收入傳票，且為電腦製作，帳戶中亦有該筆款項之撥入紀錄，自足以證明該筆280萬元之借款確已交付予張耀中，至於張耀中如何運用，係屬另一回事，不能以該支出、收入傳票為被上訴人所製作（即台中市第五信用合作社所製作），即完全否認其真正。至於借款是否簽簽立借據或本票，並非成立要件，上訴人空言否認，並指為借款未交付，不生金錢借貸之效力等語，自不足取。
⑵又上訴人以其在台中市調查站之陳述，已表明曾向台中市第
五信用合作社北屯分社人員說明，對張耀中欲借款280萬元，可先填借款申請書，爾後款項貸放時，需再與之連絡，當時社方人員有答應，且其有囑咐若貸款時不可一次全部貸放，至少要讓上訴人瞭解使用額度，但此後台中市第五信用合作社北屯分社，即未再與之連絡，故上訴人根本不知道實際上是否有貸款及貸款之情形云云。惟為被上訴人所否認，上訴人就此亦未能舉證證實，且各項貸款約定書中亦無此項記載，上訴人之此項主張亦不可採。
⑶又被上訴人在原審雖曾表示：「我們借款程序確實是要連帶
保證人與借款人一同簽立借款聲請書、同借款面額的本票，借款的額度如在最高限額範圍內我們就會撥款。」等語（原審卷第47頁）。然簽立借款申請書及簽發本票，為借款之過程及留存借款之證據之用，非借款之成立或生效要件，亦非法定方式，上訴人據此主張本件借款行為未完成約定之方式，借貸契約不成立，亦屬無據。
⒉張耀中所積欠之債務是否為抵押權效力所及？⑴所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權
人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。（最高法院66年台上字第1097號判例參照），按依上開判例見解，未約定期限之最高限額抵押權，其設定義務人，固得類推適用民法第754條第1項規定，而得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。惟就終止前，債務人對抵押權人所負而為擔保效方所及之債務，仍不免其擔保責任，抵押權人仍得就擔保物主張抵押權。
⑵系爭抵押權設定後，除前述280萬元外，訴外人張耀中更於
86年8月6日、同年月11日，各向被上訴人借款300萬元（其中86年8月6日之借款，有沖償前述280萬元借款）、於同年11月3日向被上訴人借款600萬元、於同年月10日向被上訴人借款300萬元，合計1500萬元，且於各次借款時，交付其與上訴人為共同發票人之同額之本票予被上訴人，此據被上訴人提出訴外人張耀中在被上訴人處00-00-0000000號帳號交易清單1份（參原審被上訴人95年10月12日民事爭點整理暨答辯（二）狀證一）、00-00-0000000帳號交易明細4份（參原審被上訴人95年7月28日民事答辯狀證四）、本票4紙（證三）可稽。而訴外人張耀中前述於86年8月6日、8月11日、11月3日、11月10日向被上訴人所借款之1500萬元，係張耀中夥同訴外人 林永山 ，由林永山以「無摺交易」、「支票抵用」或「放款資料異動」為由，向被上訴人之受僱人即林永山之課長、副理等人拿取幹部主管卡，並利用電腦操作人員暫離座位，而將電腦作業操作卡置於桌上時機，竄改電腦作業中之核准貸放額度後，旋私自利用不知情之不詳姓名者偽刻甲○○印章，並以張耀中先前交予林永山保管之印章，自86年6月30日起至86年12月5日止，意圖供行使之用，以偽造借款申請書，上訴人共同發票之本票及取款條之方式，偽造借款申請書及本票各5張、取款條共55張，使被上訴人不知情之承辦人員陷於錯誤，將冒貸款項由張耀中在該分社開立之帳號00-00-0000000號帳戶中領出等情，業經最高法院及台灣高等法院審認無誤，並判處林永山、張耀中罪刑確定，有最高法院95年度台上字第2183號刑事判決、台灣高等法院92年度上更（一）字第58號刑事判決各1份可參，並經調卷查明屬實。是被上訴人主張訴外人張耀中於系爭抵押權設定後，復再向被上訴人借款1500萬元之事實，當為真實。依被上訴人之上開陳述，訴外人張耀中於86年8月6日之借款，有用以沖償前述280萬元之借款，按民法第755條固規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。然未定期間之最高限額保證契約，在保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。故在保證契約有效期間內，所發生約定範圍內之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在保證契約有效期間內者，保證人自不得援引首開法條主張不負保證責任。（最高法院91年度台上字第1585號判決參照。）本件上訴人所訂最高限額抵押權之存續期間為不定期（見抵押權設定契約書）。故上開張耀中之借新還舊，以新借款沖償舊債務，並不發生民法第755條之效果。顯然張耀中之第1次借款280萬元債務仍然存在，並未因清償（借新還舊）而消滅。故不論嗣後林永山與張耀中如何以不法行為向被上訴人冒貸，其冒貸所得之金額，上訴人是否仍須負責，本件抵押權所擔保之債權，既尚未清償而消滅，上訴人所為終止保證契約，並不發生效力。其主張兩造間之保證契約，已經終止而不存在，且無擔保之債權存在，而請求塗銷抵押權登記，自屬無據。
⑶又上訴人上開於86年8月6日、8月11日、11月3日、11月10日
四次借款所簽發之本票四張，固為張耀中冒上訴人之名所簽發，業經上訴人訴請確認本票為偽造，並經判決確定，有台灣台中地方法院88年度中簡字第2905號判決在卷可稽並經調卷查明屬實。然本票僅為借款所立之書據，供證明之用，本票偽造，並不影響借貸之事實，上訴人僅不負票據責任，但就其原因關係為金錢借貸所發生之借款債務仍須負抵押人之擔保責任。
⒊訴外人張耀中有積欠被上訴人借款債務尚未清償，已如前述
，再參系爭抵押權設定契約書之其他約定事項第一條：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人（即張耀中）對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權金額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」，則張耀中對被上訴人之借款債務自屬系爭抵押權之擔保範圍內，被上訴人對上訴人仍得行使抵押權之權利，當屬無疑。
又被上訴人於張耀中與林永山之偽造有價證券刑事訴訟中，提起附帶民事訴訟，請求張耀中與林永山賠償損害，係以彼等二人共同侵權行為為依據，但貸款之行為仍發生借貸之關係，且未經撤銷，故並不影響被上訴人尚得依消費借貸之法律關係，所得行使之權利，並不能因此認為被上訴人之主張有何矛盾。又本件既係上訴人主張擔保債務不存在，請求塗銷抵押權登記，而被上訴人以上訴人所擔保之消費借貸之債務尚屬存在為抗辯，並非侵權行為或債務不履行所生之損害賠償債務，自無過失相抵之適用，上訴人主張依民法217條，免除其賠償責任，於法無據。
六、綜上，被上訴人對抵押債務人即訴外人張耀中仍有借款債權存在，而該借款債權於340萬元之範圍內，被上訴人得對上訴人主張系爭抵押權之權利，上訴人對被上訴人並無請求被上訴人塗銷抵押權之權利存在。從而，上訴人訴請被上訴人應將系爭抵押權之登記塗銷，為無理由，原審判決，駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴為無理由，應予駁回。
七、應依民事訴訟法第449條第1項第78條判決如主文。中華民國96年7月24日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官茆亞民中華民國96年7月25日
Ｍ