裁判字號：臺灣臺中地方法院100年聲字第312號民事裁定
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣臺中地方法院民事裁定100年度聲字第312號聲請人 張益源 訴訟代理人 江來盛 律師相對人 張國璋 即公業 張五常 .特別代理人臺中市政府民政局局長 王秋冬 上列聲請人與相對人公業張五常間因選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主文選任臺中市政府民政局局長王秋冬於聲請人對相對人公業張五常提起本院100年度訴字第1657號確認通行權存在之訴時，為公業張五常之特別代理人。
選任特別代理人所需費用及特別代理人代為訴訟所需費用，由聲請人墊付。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人因袋地通行權事件，乃以鄰地所有人 林南田 、張國璋即祭祀公業張五常為被告，按本件系爭臺中市○○區○○段○○號土地之土地登記簿所有權人登記為公業張五常，管理人為張國璋，然查張國璋已死亡，且業經相當調查該公業之派下員仍無從查考，為此爰依非訟事件法第11條準用民事訴訟法第51條、第52條規定，聲請選任臺中市政府民政局局長為特別代理人等語。
二、按「於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」，民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院97年台上字第2070號判決意旨、97年度第2次民事庭決議參照）。參以民事訴訟法第51條立法理由略以：「無訴訟能力人，由法定代理人起訴或受訴，法人由代表機關起訴或受訴，故法律上代理人（法定代理人與代表機關之總稱）若有死亡、辭任或其他情事，則欲對於無訴訟能力人或法人起訴者，必待至別選任法律上代理人而後可。然不論何時，均確守此理論，則起訴之人，將不免因久延而受損害，例如甲因乙無法律上代理人，而暫不起訴，則對於乙之債權，即因時效而喪失，故為預防甲之損害起見，應使得聲請於受訴審判衙門，該審判長據其聲請，為乙選任特別代理人，使甲可以起訴」。足見祭祀公業未辦理祭祀公業條例法人登記時，仍屬非法人團體，具有民事訴訟之當事人能力；若管理人死亡，為避免對造權利因久延而受損害，對造自得聲請法院為該祭祀公業選任特別代理人。
三、經查，聲請人主張臺中市○○區○○段第2號土地之所有權人為登記公業張五常，管理人為張國璋，管理人已於民國60年3月15日死亡，且公業張五常迄今並未登記為祭祀公業法人，該派下員又無從查考等情，業據相對人提出土地登記謄本、張國璋之戶籍謄本、臺中市政府民政局100年7月13日中市民宗字第1000023146號函等件為憑，堪信為真實，揆諸上開說明，該公業張五常既無法得知其派下員，利害關係人即聲請人參照非訟事件法第11條準用民事訴訟法第52條、第51條，聲請法院為公業張五常選任特別代理人，經核尚無不合。本院審酌公業張五常為臺中市政府民政局之業務職掌，由該局進行調查公業張五常之派下員及管理人，應屬適當，爰選任現任臺中市政府民政局局長王秋冬為相對人現在已繫屬於本院100年度訴字第1657號之確認通行權存在事件之特別代理人。
四、爰裁定如主文。中華民國100年11月16日
民事第三庭法官洪挺梧以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國100年11月16日
書記官童淑芬