裁判字號：臺灣高雄地方法院101年侵訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度侵訴字第49號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告0000-000000B（真實姓名及年籍詳卷）選任辯護人 洪條根 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第13947號），本院判決如下：
主文0000-000000B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共叁罪，各處有期徒刑叁年陸月；又對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共肆罪，各處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、代號0000-000000B（真實姓名及年籍詳卷，下稱B男）係代號0000-000000號女子（民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙○）之生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。詎B男為成年人，明知乙○係未滿14歲之女子，竟為逞己性慾，罔顧人倫禮教，㈠基於強制猥褻之犯意，⑴於96年暑假某日下午1、2時許，在高雄縣大寮鄉（現改制為高雄市大寮區，下同）○○○街住處（地址詳卷）房間內，見乙○年幼，違反乙○之意願，命乙○撫摸其性器官，並以手撫摸乙○之胸部、外陰部；⑵於前揭⑴行為後約5日（起訴書誤載為約半個月後某日）下午1、2時許，在上開住處房間內，見乙○年幼，違反乙○之意願，命乙○撫摸其性器官，並以手撫摸乙○之胸部、外陰部；⑶於前揭⑴行為後約2、3個月之某日下午1時許，在上開住處浴室內，見乙○年幼，違反乙○之意願，以手撫摸乙○之胸部、外陰部，對乙○為強制猥褻各1次（共3次）得逞。㈡另基於強制性交之犯意，⑴於97年暑假某日下午1時許，在高雄市○○區○○路住處（地址詳卷）房間內，見乙○年幼，違反乙○之意願，以手撫摸乙○之胸部、外陰部，並命乙○撫摸其性器官，再以其性器進入乙○之口腔；⑵於
98年4月間某日，在高雄市○○區○○○路住處（地址詳卷）房間內，不顧乙○之反對，違反乙○之意願，以手撫摸乙○之胸部、外陰部，並命乙○撫摸其性器官，再以其性器進入乙○之口腔、肛門；⑶於99年暑假某日晚間，在高雄市○○區○○路住處（地址詳卷）房間內，不顧乙○之反對，違反乙○之意願，以其性器進入乙○之口腔、肛門；⑷於100年4月2日下午某時，在上開苓雅區住處房間內，不顧乙○之反對，違反乙○之意願，以其性器進入乙○之口腔、肛門，並於乙○前往浴室清洗時，接續前揭強制性交之犯意，在浴室內，以其性器進入乙○之肛門，對乙○為強制性交各1次（共4次）得逞。嗣因乙○於100年4月11日向級任導師郭○○（真實姓名及年籍詳卷）告以遭受B男性侵害，而由學校輔導室轉送丙○人員，並報警查獲上情。
二、案經乙○之母0000-000000A（真實姓名及年籍詳卷，下稱甲○）告訴高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告B男及辯護人均認證人乙○、甲○警詢中之證述無證據能力，而其等警詢中之陳述，核與其等於審判中之證述大致相符，是依前開說明，證人乙○、甲○前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告及辯護人均認證人乙○、甲○偵查中之證述無證據能力，然證人甲○於偵查中之陳述部分，既經具結；另證人乙○為未滿16歲之人，依法不得令其具結，並無證據證明顯有不可信之情況，且均於本院審理中到庭接受詰問，賦予被告詰問之機會，依前開說明，應均有證據能力。
三、另按「原判決併採被害人即未滿14歲之甲○對上訴人所為性侵害之指訴，為認定本件有罪事實之基礎‧‧甲○‧‧於原審審理時，對上訴人部分犯行雖有不復記憶或所供與偵查時之指訴未盡相符之情形，然此或因時間之經過致遺忘或記憶錯誤，尚屬人情之常，且綜觀其於原審應訊經過，每經訊問者提示其先前於偵查時之陳述，以喚起其記憶後，其即確認該偵查時陳述之真實性，甚而就偵查時所述相關內容為進一步之說明，因認甲○指訴，縱前後有未盡一致之處，亦無礙於其真實性等情甚詳」（最高法院101年度台上字第4678號判決意旨參照）。查，本件證人乙○於本院101年11月1日審理作證時僅14餘歲，而本件起訴之犯行多達7次，案發時間相距乙○作證近則1年多，遠則5年多；且證人乙○於檢察官詰問其97年間遭被告性侵害之事實時，業已表示需要回想（見101年度侵訴字第49號卷【下稱院二卷】第52頁反面），可見證人乙○對被害事實因經過多年已記憶模糊不清，故檢察官為喚起證人乙○之記憶，請求提示證人乙○偵查筆錄供其閱覽，經本院准其所請，再由檢察官詰問證人乙○，並由證人乙○確認偵查中回答之真實性，依前揭說明，於法並無不合。是辯護人指稱：偵查筆錄係審判外之陳述，提示偵查筆錄與證人乙○閱覽，無異是讓證人乙○依先前審判外之陳述，於審判中陳述云云，尚非的論。
四、本判決所引用之其餘證據（詳後述），其中傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院審理中，對此之證據能力均表示無意見，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據
貳、實體部分：
一、訊據被告B男固坦認為乙○之生父，於96年至100年間均與乙○同居，並知悉乙○於前揭期間內為未滿14歲之人，惟矢口否認有何加重強制猥褻及強制性交之犯行，辯稱：我不可能性侵害乙○，因我會要求乙○功課達一定成績，也不准乙○上網、打電玩、看電視、小說、漫畫及交男友，並會體罰乙○，且乙○罹患糖尿病，於100年4月9日沒有控制好血糖，我曾拿塑膠束帶打她，還要將她轉學，乙○為此生怨，才亂說我性侵她云云。經查：
㈠乙○係00年0月生，案發期間為7歲以上14歲以下之女子；
而被告係乙○之父，知悉乙○年齡之事實，為被告所不爭執（見101年度審侵訴卷第12號卷第22頁），並有被告及乙○之真實姓名對照表2張在卷可參（見偵卷證物袋），足認被告明知乙○於96年至100年間，係7歲以尚未滿14歲之女子，合先敘明。
㈡被告於上開時、地，對乙○為強制猥褻及強制性交等事實，
業據證人乙○於本院100年度家護字第831號通常保護令事件【下稱保護令事件】100年5月11日審理時證稱：從我國小4年級開始，被告就叫我撫摸他的生殖器及口交，到了我國小5年級，就開始肛交，最後1次是於100年4月2日，在家裡的房間發生的，被告通常利用媽媽上班的時候，對我做這種事情等語（見100年度家護字第831號卷【下稱家護卷】第17頁反面）；復於本案100年9月26日偵訊時證稱：
第1次是在96年間，我小三升小四的暑假某日下午1、2點，我與媽媽在高雄市○○區○○○街鐵皮屋住處1樓顧工廠，剛好我上2樓拿東西，看見被告只穿1件內褲，一開始叫我幫他按摩頭部，接著叫我隔著他的內褲撫摸他的生殖器，且被告把手伸進衣服內，撫摸我的胸部與外陰部，但沒有把手插入陰道，然後被告脫掉他的內褲，叫我繼續撫摸他的生殖器，並他說停，我就停，我摸到他的生殖器有液體流出來，後來上國一，我才知道那是精液，當時我不知道那是什麼東西，被告叫我摸，我就摸，然後我洗完手才下樓；後來在同樣住處的房間內（確實時間記不清楚），被告叫我撫摸他的性器官，並將手伸進我的衣服內，撫摸我的胸部及外陰部，但沒有把手插入陰道，我一直摸到被告的性器官流出液體才停止，然後我洗完手才下樓，這2次我都覺得怪怪的，也會害怕，不知被告為何會對我做這種事；又在與第1次相隔約2、3個月開學期間的假日，媽媽在1樓顧店，被告帶我到2樓說要幫我洗澡，並在浴室內撫摸我的胸部及下體，被告跟我一起洗澡至少有2次；另於97年小四升小五的暑假某日下午1、2點，在高雄市○○區○○路透天的住處，當時媽媽在1樓洗衣服，被告在2樓房間內把衣服脫光，叫我幫他口交，並撫摸我的胸部及外陰部，一直到被告的生殖器流出液體才停止；嗣於98年4月至99年4月間某日晚上，在高雄市○○區○○○路住處，媽媽下午4點半就去牛肉麵店上班，被告還沒出門上班，把我叫到房間並脫光衣服，被告自己也脫光，且用手撫摸我的胸部及外陰部，再把生殖器放到我的嘴巴，我說不要，那時候我知道生殖器是用來尿尿的，被告叫我安靜，我就不敢講話，然後被告用棉被蓋住我的頭，口交結束後，我洗手及漱口，然後被告又對我肛交，我會痛，被告叫我安靜；復於99年我小六升國一暑假某日晚間，在高雄市○○區○○路住處，當時媽媽在3樓客廳看電視，被告叫我幫他口交，他的生殖器有流出液體，然後在肛交時，被告把液體射在我的肛門內，並叫我去蹲馬桶，再去浴室清洗；最後1次是於100年4月2日下午，當時媽媽去上班，被告叫我在房間內幫他口交，這次也有肛交，並在我的肛門內射精，事後被告叫我到浴室清洗，又在浴室對我肛交1次，因為4月○日是我的生日，所以我記得這次的時間等語（見100年度偵字第13947號卷【下稱偵卷】第37至40頁）；再於101年11月1日本院審理時證稱：被告於96年暑假某日下午，在高雄市大寮區住處，叫我按摩他的頭部、頸部，然後叫我並拉著我的手，叫我摸他的性器官，他有摸我的胸部及下體；經過5天後，被告又在上開住處叫我按摩他的頭部、頸部，然後拉著我的手，叫我摸他的性器官，他也有摸我的胸部及下體；從第1次發生的時間計算，經過2、3個月後某日下午，被告在同樣住處叫我去洗澡，然後他自己開門進來，在浴室內撫摸我的胸部及下體；另於97年暑假某日下午，媽媽在高雄市大寮區住處1樓洗衣服，被告在房間脫光他的衣服，叫我摸他的性器官及幫他口交，然後再摸他的性器官，直到液體流出來才停止；之後於98年4月間某日晚上，在高雄市前金區的住處，被告叫我進去他的房間，叫我幫他口交，我說不要，因為當時我已經知道生殖器是尿尿的地方，我怕被告會生氣，所以答應撫摸他的性器官、幫他口交及讓他肛交，且肛交時，被告用棉被蓋住我的頭，我感覺是被強迫做這件事；此後於99年暑假某日晚上，我原本在高雄市苓雅區住處的書房看書，被告叫我到房間內幫他口交及讓他肛交，結束後，被告叫我去浴室沖洗，我覺得是被強迫做這種事；最後於100年4月2日下午，在高雄市苓雅區住處，被告叫我進去房間，然後他去洗澡，洗完澡出來後，叫我把衣服脫光並躺在床上，他也把內褲脫掉，叫我幫他口交，然後肛交，後來在浴室，又對我肛交1次，當時祖父母應該在2樓午休，媽媽已經出去上班了；又被告每次對我肛交時，會先抹上他的口水，每次肛交完屁股都會痛等語明確（見院二卷第51頁反面至第57頁）。觀諸證人乙○前揭證詞，其自本院民事保護令案件審理至本案審理時，前後時間約1年半，以當時乙○年僅14歲國中學生之單純經歷，均能就被告對其為強制猥褻及強制性交行為之經過及重要情節，詳細靡遺而為陳述，並前後所述大致相符，倘非親身經歷，實難為如此詳盡之證述，足認乙○係本於親身經歷並有此受害經驗等事實之可信度甚高。
㈢證人即乙○之國中一年級導師郭○○於本院審理中證稱：乙
○在班上人緣、品行都很好，擔任副班長或是衛生股長，作事認真、勤奮，是個很乖的孩子，平常就喜歡找我聊天，且與我相處都是誠實以對，不是一個會說謊的小孩，也不曾為了想得到任何東西而欺騙老師或同學。又乙○於100年4月11日下課時間，跑到辦公室找我，並對我說：「老師，我有一件事情想跟妳說，可是妳一定不相信我」，我告訴她：「不會，妳只要跟我講，我一定選擇相信妳」，她說發生在她身上的事情很像社會案件，她說她爸爸對她做了一些事，我問他是不是家暴，她說不是，雖然她說的內容我有點忘記了，但我記得是關於性侵害的事，她當時有提到一個名詞，我的第一反應是：「真的嗎？妳說的是真的嗎？」，並向乙○說與父母親擁抱是正常的，她說不是那一種擁抱，我當時理解到這是社會事件；且乙○說話時一直哭，說完之後就嚎啕大哭，我問她之前有沒有告訴媽媽或向學校反應，她說不知道這是性侵害，現在已經受不了，所以才告訴我，我安慰她並告訴她不用擔心，會找輔導老師過來幫忙，並趕緊打電話給輔導主任，由輔導主任及輔導老師帶乙○個別溝通，後續再請乙○母親來學校；而在此之前，乙○從未找我哭訴任何事情，只是之前我說要作家庭訪問，但乙○一直拒絕，我覺得乙○那麼乖，又沒有作錯事，所做的事情都值得讚美，為何不讓老師家庭訪問，我問乙○是否擔心老師說她壞話，乙○說不是，並告訴我不用去她家作家庭訪問。我問她發生什麼事，她沒有回答，選擇 沈默 以對，我就不再追問；另我知道乙○罹患糖尿病，在與乙○相處期間，未曾聽聞她說過抱怨父親的話，或是因為糖尿病的事情，怪罪他的父親等語（見院二卷第91至96頁正面）。可見於101年4月11日以前，被害人乙○未曾向老師郭○○抱怨過被告管教不當，或因罹患糖尿病造成其生活上之不便而怪罪被告，並於老師郭○○詢問何以不願讓老師進行家庭訪問時，仍選擇沈默，不予揭發被告之犯行，直至100年4月11日，在無法忍受之情況下，始向所信任之老師郭○○吐露上情，以尋求幫助，經老師郭○○聯絡輔導主任予以輔導，再由學校輔導處通報，檢警偵查機關才開啟調查被告犯行之程序；且被害人乙○在學校勤於班級事務，其人緣佳，與老師、同儕互動良好，證人郭○○對其評價甚高；又乙○喜歡與證人郭○○談心，認為證人郭○○係值得信任之對象甚明。是以乙○之年紀及心慮，應無向其敬愛之老師即證人郭○○編造遭受被告性侵害之不實情節，冀獲更多之關懷，而承受他日謊言遭戳破致遭人指責或非議之不堪，並喪失他人對其之信任感。再者，被害人乙○向證人郭○○陳述遭受被告性侵害時，情緒崩潰且嚎啕大哭，若非親身經歷傷痛，顯非一剛滿14歲之國一學生之單純經歷即能具備之作戲能力。
㈣又查，證人乙○於本院審理中證稱：我有1次翻閱健康教育
課本，課本講述如果發生性侵害的事情，可以跟信任的人講，所以我就向老師說了，因為我怕媽媽會擔心，所以沒有向媽媽說等語（見院二卷第55頁正面）。而被害人乙○於100年4月間，就讀國中一年級下學期，該學期之健康與體育課本第3單元為「兩性相處你和我」，內有教導學生認識性騷擾之分類、情況、因應之道及法律責任之課題，其中確有教導學生遭熟識之人性騷擾時，要將遇到的情況告訴家人、信任的老師或朋友，不要讓自己被孤立等情，有健康與體育課本（1下）節本在卷可參（見警卷第41至49頁，課本置於偵卷密封袋），核與證人乙○之前揭證述相符。是被害人乙○經由健康與體育課程之學習，進而瞭解被告多年來對其所為乃係性侵害行為，遂深感痛苦，在忍無可忍之情況下，始向信任之老師吐露心事，因而揭露本案，並無不合常情之處， 益徵 證人乙○之前揭指述應非子虛。
㈤按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且人對於過往事物之記憶，會隨著時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物，為相異供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查，關於被告於96年間，在高雄市大寮區住處，是否另有要求乙○為其口交部分，證人乙○於偵查中並未證述被告有此部分之行為，核與其於審院審理中證稱：被告這次有叫我幫他口交等語不符（見院二卷第51頁反面）；另關於100年4月2日遭被告強制性交之時間部分，證人乙○於偵查中證稱：發生時間為下午5、6時許等語（見偵卷第40頁），核與其於本院審理中證稱：這次是在祖父母午休時（中午12時30分至下午3時之間）發生的等語不符（見院二卷第57頁正面）；然此均不影響被害人乙○於96年暑假某日下午1、2時許、100年4月2日下午，分別遭被告強制猥褻或強制性交此基本事實之陳述，亦尚無礙其陳述之真實性；復次，乙○於本院審理作證時，因年紀未滿16歲，且相距案發時間分別超過5年、1年，其記憶可能因事隔已久，並因隨被告多次性侵害，而有混淆、錯誤所致，尚不得因被害人乙○前後所為證詞中存有上揭歧異之處，即逕認其之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。
㈥此外，復有被害人乙○、告訴人甲○及被告之真實姓名對照
表、被告位在高雄市苓雅區住處內外照片（見警卷第28至39頁）、本院100年度 司緊 家護字第12號民事緊急保護令（見偵卷第17至18頁）、100年度家護字第831號民事通常保護令（見偵卷密封證物袋）附卷可參。綜上所述以觀，被告前揭犯罪事實，堪信屬實。
㈦被告雖以前開情詞置辯。惟查，證人甲○於本院通常保護令
及本案審理中證稱：我與被告於100年間經裁判離婚，婚姻關係存續中，被告在高雄市苓雅區住處3樓，曾親口向我說要與乙○發生性關係，我告訴他不要有這種想法，他說現在有很多父女或母子發生性關係的色情影片，而我是接獲通知才知道被告性侵害乙○之事等語（見家護卷第16頁，院二卷第59至60頁正面）。而證人甲○經由學校通知，獲悉被告有性侵害乙○之情，並與被告因無法維繫婚姻，經訴請離婚獲准，其2人感情固已破裂；然證人甲○於本院審理中另證稱：乙○從未向我提過被告對他性侵害，只會抱怨被告對他很兇，因為乙○有糖尿病，必須控制飲食，乙○如果偷吃零食，或是未測量血糖，而為此說謊，或是講話不順被告之意，被告會打她、罵她，我會跟她說，被告也是為了她的身體著想，不要怨恨被告；又被告與乙○父女間的感情原本很好，到了乙○國小5年級知道她得了糖尿病後，2人慢慢就有距離，乙○變得會怕被告等語（見院二卷第59頁、第60頁反面、第62頁正面、第64頁反面），未見證人甲○刻意隱瞞被告確曾因乙○罹患糖尿病，違反忌食過量甜食、未定時測量血糖，或不順被告之意，即予以打罵，及其等父女之情因乙○罹患糖尿病，致日漸疏離等情，可見證人甲○與被告雖因離異而成利害關係相衝突之二方，然並無隱匿被告與乙○相處上之種種問題，堪認證人甲○應無構陷被告之情，其前揭證述，應堪採信。依此，被告既已毫不避諱將欲與乙○發生性關係之想法吐露予其配偶甲○知悉，可見其對乙○確有非分之想。再者，證人乙○於本院審理中證稱：我不會因為被告管我吃東西而怨恨他等語（見偵卷第38頁），足見被告固然因被害人乙○罹患糖尿病、學業及交友等情，對乙○多所管教，而乙○雖因飲食受限而有所抱怨，且曾因未控制飲食及未定時測量血糖而受被告責難，然被害人乙○經母親即甲○之開導，已能瞭解被告係為其健康著想，並無因此生怨恨被告之心；且被告與乙○係父女之至親關係，縱使被告因管教而對其打罵，乙○亦應無以自毀名節之方式，並長期縝密佈局，以達設詞誣陷其父性侵之動機及能力。況參以被告經送內政部警政署刑事警察局測謊，關於其否認本案與乙○發生性行為（手淫、口交、肛交）之陳述，呈不實反應乙節，有該局101年8月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見院二卷第27、30頁），益徵被告確有對乙○為強制猥褻及強制性交之犯行。是被告辯稱：我並未性侵害乙○，乙○因不服我多方管教生怨而誣陷於我云云，不足採信。
㈧證人即被告之父張○男（真實姓名及年籍詳卷）於本院審理
中證稱：我與太太、兒子（即被告）、媳婦（即甲○）、孫女（即乙○）住在一起，被告一家住在3樓；而我與太太於
100年4月2日整天都在家，我通常是中午12時30分上2樓夾層睡午覺，我太太則睡在另一房間，一直到下午3時許，才會下來1樓客廳，我睡覺時會把房門留一道縫隙通風；另被告的房間距離我的房間很近，當天家裡很安靜，乙○整天跟平常一樣有說有笑，沒有什麼異狀等語（見院二卷第66頁反面至第69頁正面）；證人即被告之母張○賴（真實姓名及年籍詳卷）於本院審理時證稱：我於100年4月2日整日在家，並於吃完午飯後上2樓前面的房間午休1至2小時再下樓，乙○當日有說有笑，並未向我提及被告對她做了什麼事等語（見院二卷第71頁正面、第73頁反面）；證人即被告之姊張○玉（真實姓名及年籍詳卷）於本院審理中證稱：被告一家三口於100年4月5日前來我家吃午飯，乙○還是跟以前以樣有說有笑，看不出來有何異狀等語（見院二卷第76頁正面）。惟查，證人乙○於本院審理中證稱：100年4月2日是假日，當日下午媽媽已經去上班，被告叫我幫他口交及肛交時，祖父母應該在2樓午休等語（見院二卷第57頁正面）。依此，證人張○男、張○賴每日均有午休之習慣，而午休之時間均至少1個小時，且午休之地點均在2樓之房間，則其等於午睡期間，未能發覺被告在3樓房間及浴室內，對乙○強制性交，亦屬正常。另被害人乙○遭性侵害後，唯恐家人擔心，而強自鎮定或未顯露痛苦、難過之神情，並將注意力轉移至其他事物身上，以此暫時忘卻痛苦，致證人張○男、張○賴及張○玉均未能察覺異樣，亦無悖於遭逢性侵害者所選擇表達之方式。是尚難以證人張○男、張○賴及張○玉之證述，而為被告有利之認定。
㈨按刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻或性交者，並不
以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻或性交者，均屬之。另按刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月
0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）‧‧‧受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施‧‧‧」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第
3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。依前揭最高法院會議決議之意旨，亦應認於刑法第224條、第224條之1規定之解釋亦有適用，即對7歲以上未滿14歲之人為猥褻行為，僅需該7歲以上未滿14之人未與行為人達成合意，行為人自屬「以違反意願之方法而為之」。而本件被害人乙○於案發時年紀尚幼，且為被告之親生女兒，基於倫常，絕無可能自願與被告為前開猥褻行為；且證人乙○於本院審理中亦明確證稱：被告叫我幫他口交，我說不要，我怕被告會生氣，所以答應撫摸他的性器官、幫他口交及讓他肛交，我覺得是被強迫做這種事等語（見院二卷第53頁反面、第54頁正面），依前所述，被告應屬以違反乙○意願之方法對乙○猥褻及性交行為。
㈩另辯護人雖聲請發函財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀
念醫院（下稱高雄醫學醫院），請該醫院說明被害人乙○於
100年4月10日經高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）診斷其肛門部分未受損傷，何以高雄醫學醫院於100年4月14日診斷乙○之肛門口6點鐘方向有約1公分之小撕裂傷，並聲請向高雄市社會局調取乙○之週記及聯絡簿等情。然被害人乙○於100年4月10日前往聯合醫院驗傷，相距於同年月2日遭被告強制性交已有8日，則其肛門之傷口因人體發揮自我機能而復原，本屬正常，尚不得以乙○此次檢查未發現肛門受損，而排除被告對乙○之肛交行為；至乙○嗣經高雄醫學醫院診斷之肛門撕裂傷，亦無法排除係乙○便秘宿疾，因使力解便或其他原因所致；況高雄醫學醫院之疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷密封袋），並非本院據為被告強制性交犯行之補強證據，自無再發函該醫院說明乙○肛門撕裂傷成因之必要。另被害人乙○於100年4月11日始向老師透露遭被告性侵害乙情，業如前述，可見調取乙○週記及聯絡簿，亦無足為被告有利之認定；且本件事證已明，自無再行調取乙○週記及聯絡簿之必要，併此敘明。
綜上所述，被告所辯不足採信。從而，本件事證明確，被告
所為如事實欄所載之加重強制猥褻及加重強制性交之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按現為或曾為現為或曾為直系血親或直系姻親者為家庭成員
，家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，為家庭暴力行為，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第
3條第3款、第2條第1款、第2款定有明文。本件被告係乙○之父，2人為一親等直系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對乙○為強制猥褻及強制性交行為，係屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，核係觸犯上開規定之家庭暴力罪，惟該罪無處罰條文，仍依相關刑法規定論處，併予敘明。
㈡查，乙○為00年0月生，此有卷內乙○年籍資料可憑，於本
件案發時即96年至100年4月間，均為未滿14歲之人。核被告所為，事實㈠部分，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共3罪）；事實㈡部分，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿
14歲之女子犯強制性交罪（共4罪），被告此部分對被害人乙○性交前後所為之猥褻行為，屬性交行為之階段行為，應為性交行為所吸收，均不另論罪。又事實㈡⑷犯行部分，被告對同一之被害人乙○於密接之時地強制性交，其舉動雖有多次（指在房間口交、肛交後，又在浴室內肛交1次），然係以單一之意思接續進行，應為一行為數個舉動之接續犯一罪，檢察官就被告於浴室內對乙○強制性交部分（即肛交）雖未起訴，然此部分之事實，與經起訴之事實（即被告在房間內對乙○強制性交）為接續犯之單純一罪，已如前述，而為起訴效力所及，本院自應併予審理。另被告之上開犯行，均已就被害人係兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，已無援引同條項前段而予被告加重其刑之餘地。又被告所為7次犯行，犯意各別，且犯行係可分之數行為，係屬數罪，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告為被害人乙○之生父，未思以父親身分提供子女
安全之生活環境，竟罔顧人倫，為逞一己之性慾，利用乙○年幼，依賴、順從父親之心裡，不顧乙○心裡人格發展之健全性及心靈感受，在乙○年紀尚幼，心智懵懂之時，多次對乙○為上開猥褻及性交行為，造成乙○心裡上難以磨滅之陰影，對其漫長之未來必然帶來外人難以體會之障礙與痛苦，為社會道德、法理所不容，惡性非輕，且犯後飾詞卸責，甚而指稱乙○說謊，難認有絲毫悔意，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國101年12月6日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官張家芳法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月6日
書記官王珮樺附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第2款刑法第224條之1