裁判字號：臺灣高等法院109年上國更一字第2號民事判決
裁判日期：民國111年06月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決109年度上國更一字第2號上訴人勤達鋼鐵有限公司法定代理人 洪銘宏 訴訟代理人 賴錫卿 律師
施佳鑽 律師被上訴人基隆市政府法定代理人 林右昌 訴訟代理人 游蕙菁 律師被上訴人 張來賢 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月28日臺灣基隆地方法院105年度國字第2號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法（下稱國賠法）第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。又按國賠法採行協議先行程序之目的，在於便利人民，並尊重賠償義務機關，簡化賠償程序，俾使賠償義務機關能迅速與請求權人達成協議，解決糾紛，同時疏減訟源，於請求權人未踐行前，其請求賠償之訴固尚未合法成立，本不得主張權利，惟當事人其後如已自行補正，應認其訴權成立之必要要件自始無欠缺，繼續訴訟程序於兩造攻擊防禦上尚難謂有失公平之處。查上訴人於提起本件訴訟前雖未履行書面先行協議程序，惟上訴人已於民國103年8月21日向被上訴人基隆市政府（下與張來賢合稱被上訴人，如單指其一逕稱其名）請求國家賠償，並經基隆市政府於103年11月20日以基府行法壹字第1030246595號函拒絕賠償（見原審卷一第44頁），揆諸前開說明，應認上訴人業已補正國賠法第10條第1項、第11條第1項前段規定之書面請求之先行程序，而得進行本件訴訟程序。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）207萬9,542元本息（見原審卷二第63頁、第70頁），經原審判決駁回後，提起上訴，於本院審理中追加請求被上訴人再連帶給付15萬3,886元本息（見本院卷第97頁至第98頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於94年間依基隆市政府核發之（94）基府都建字第26號建造執照（下稱94年建照），在基隆市○○區○○路000號工地（下稱系爭工地）興建廠房（下稱系爭原廠房），嗣因逾期竣工，經基隆市政府於97年5月8日以基府違建字第304號違章建築核定拆除通知單（下稱系爭拆除通知）核定應執行拆除，惟伊已於98年12月15日重行取得（98）年基府都建字第77號建造執照（下稱98年建照），並續建廠房（下稱系爭新建廠房），系爭拆除通知已因98年建照之核發而失效。詎基隆市政府之公務員張來賢，仍於101年9月3日執系爭拆除通知違法執行，切斷系爭新建廠房2支主結構鋼樑，故意或過失不法侵害伊之財產權，致伊受有修復費用223萬3,428元之損害（下稱系爭損害），爰依國賠法第2條第2項、民法第184條第1項前段及第186條第1項前段規定，求為判命被上訴人應連帶給付伊223萬3,428元，及其中207萬9,542元部分，張來賢自起訴狀繕本送達之翌日起、基隆市政府自103年12月1日民事追加被告暨變更聲明狀繕本送達翌日起，其中15萬3,866元部分，自109年10月29日民事變更訴之聲明暨上訴理由狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：98年建照係以94年建照之建築重新申請，而98年建照已因上訴人逾期未完工而作廢，系爭拆除通知自未失效，且系爭新建廠房係附合於系爭原廠房之基礎所為續建，實屬同一建物，則張來賢據以執行拆除，並無不法侵害上訴人之權利，自無庸負損害賠償責任。再者，執行拆除當日僅有燒灼角落之1支鋼柱，並無切斷2支鋼樑等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，並駁回假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人207萬9,542元，其中張來賢部分，自起訴狀繕本送達之翌日起，其中基隆市政府部分，自103年12月1日民事追加被告暨變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另追加聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人15萬3,886元，及自109年10月29日民事變更訴之聲明暨上訴理由狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第62頁至第63頁、第389頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人於94年間取得94年建照，在系爭工地上興建系爭原廠
房，94年建照因系爭原廠房逾規定期限未竣工，而於95年10月27日作廢。
㈡基隆市政府於97年5月8日以系爭拆除通知核定系爭原廠房（
完成度約20%）為違章建築，應執行拆除。系爭拆除通知係勾選：「上列違章建築（按即系爭原廠房）經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。」等語。
㈢上訴人於98年12月15日取得98年建照，並續建系爭新建廠房。
㈣上訴人於101年3月8日申請使用執照，經基隆市政府於101年4
月12日以基府都建參字第1010153603號函覆（下稱101年4月12日函）：審查結果「現場尚未施工完竣執照已逾竣工期限，應予作廢重新申請建照」，請改正完竣後，再行提出申請等語。
五、上訴人主張基隆市政之公務員張來賢違法拆除系爭新建廠房，被上訴人應依國賠法第2條第2項、民法第184條第1項前段及第186條第1項前段規定，連帶給付上訴人系爭損害本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國賠法第2條第2項前段、第9條第1項分別定有明文。而國賠法第2條第2項所定之國家賠償責任，本質上為侵權行為損害賠償責任。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。而公務員依據有效行政處分為執行，乃為公權力之正當行使，尚難認定該公務員有故意或過失之不法行為，自無損害賠償責任。㈡次按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之
決定，或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項規定自明。又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市)主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件之違章建築，應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務。再按行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文。是以行政處分於生效後，如未於法律救濟期間內提起救濟，或放棄行政救濟，或因行政爭訟程序終結而告確定者，即生形式之存續力，產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，並使其效力繼續存在。
㈢經查，系爭原廠房因94年建照逾規定期限未竣工，經基隆市
政府以系爭拆除通知核定為違章建築，並由基隆市政府職員應秉文以郵寄通知方式為送達等情，有系爭拆除通知在卷可參（見原審卷一第79頁；同本院卷第77頁），復經證人應秉文到庭證述明確（見本院106年度上國字第27號卷〈下稱前審卷〉第167頁），而觀諸系爭拆除通知之內容係將系爭原廠房認定為違章建築，並命應依違章建築處理辦法第5條規定予以拆除，核係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨及說明，系爭拆除通知應為行政處分，至基隆市政府之後以101年7月10日、101年8月13日、101年8月29日基府違建（拆）字第000-000函通知上訴人預訂期日前往拆除（見原審卷一第82頁至第84頁），僅係在於通知將執行先前認定為違章建築之處分，性質上為觀念通知（最高行政法院93年度判字第350號判決意旨可資參照）。又系爭拆除通知之行政處分既未經上訴人提起訴願或其他行政救濟程序，亦未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，則系爭拆除通知自具有形式之存續力，上訴人自應受該處分之規制。至上訴人雖陳稱其並未收受系爭拆除通知云云，然依證人即基隆市議員 俞叁發 到庭證稱：上訴人法定代理人洪銘宏係伊同學，曾因收受通知違章建築要拆除一事前來找伊，當時狀況好像係建築執照過期被基隆市政府認定為違章建築，故洪銘宏來找伊陳情，伊有請拆除隊長盡量幫忙緩拆，協助上訴人可重新補發申請建築執照等語（見前審卷第236頁），復為上訴人法定代理人洪銘宏於原審所自陳：伊於97年間找議員關切，趕快補辦建照等語（見原審卷一第49頁），可見系爭拆除通知應有送達上訴人，否則上訴人法定代理人又如何知悉其內容並進而向俞叁發陳情，是上訴人此部分主張，委無可採。
㈣上訴人另主張系爭拆除通知因其已取得98年建照而失效云云
，然如前述，系爭拆除通知之行政處分既未經撤銷而失效，其效力即繼續存在。再者，基隆市政府核發98年建照係對上訴人所為另一授益行政處分，許可其依執照內容為建物之新建（見原審卷一第10頁），並非撤銷、廢止系爭拆除通知之行政行為，況98年建照所定展期後竣工期限為101年3月8日（見原審卷一第12頁），上訴人因逾竣工期限未完工，而經基隆市政府通知該建照應予作廢重新申請等情，亦有101年4月12日函在卷可參（見兩造不爭執事項㈣），上訴人復未對此函文聲明不服，則98年建照即已確定失其效力，自不足執為有利於上訴人之認定，是上訴人此部分主張，亦無可採。㈤上訴人雖主張系爭原廠房於系爭拆除通知作成時僅有鋼骨結
構，而屬動產，嗣因系爭新建廠房於101年3月6日竣工而附合於系爭新建廠房，被上訴人不得執系爭拆除通知予以強制執行云云，惟按民法第66條第1項所謂定著物係指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言；是定著物須非土地之構成分，且有繼續附著於土地而達一定經濟上目的，及不易移動其所在之特質（最高法院103年度台上字第2498號判決意旨參照），觀諸98年建照備註欄、報驗紀錄表所載：「本案原已領有建築執照…，因施工延誤執照過期，原建築內容重新申請」、「本案前照工程進度已完成報驗放樣及基礎版，故本工程報驗僅為一樓頂版」等詞（見原審卷一第10頁、第13頁），足見系爭新建廠房係立於系爭原廠房之原有基礎上繼續施工建築甚明。復依系爭拆除通知作成時之現場照片以觀（見原審卷一第80頁、第81頁），斯時系爭原廠房固尚未施設屋頂及牆壁，然其整體興築情況已達數層樓高之鋼體結構，且自建築材料及結構外觀一望即知與土地或其他建物有所不同，乃係獨立定著於土地上之一大型建造中工作物，並得以明確與土地或其他建物相區隔之獨立空間，具有一定之經濟價值。又上訴人興建系爭原廠房，乃係為長時間定著於土地之上以供經營鋼鐵加工之一定經濟上目的（見本院卷第261頁），如系爭原廠房一旦完成，無論於經濟上或一般社會觀念上，均可認為具有獨立性無疑，參以上訴人主張遭被上訴人燒灼燬損之2支鋼柱拆除及復原費用，經送請基隆市建築師公會鑑定後已高達114萬1,365元及109萬2,063元（見鑑定報告卷第5頁），亦可推知系爭原廠房於系爭拆除通知作成時所耗費之建築成本非微，揆諸前開說明，系爭原廠房自應屬民法上之土地上定著物。又系爭原廠房興建之目的既在於土地上另行建造一不動產標的物，則於建造完成前，其施工所用之鋼柱、鋼筋及鐵皮等動產乃相繼附合而形成一廠房之具固著性之定著物，而系爭新建廠房既係本於系爭原廠房之同一基礎繼續施工所建成，且無與系爭原廠房有可資區別之標識存在，或另具構造上之獨立性，自應認係附合於系爭原廠房而形成一體，而非因後續不同階段之施工進程以致系爭原廠房之所有權即歸於消滅，準此，系爭拆除通知既係針對系爭原廠房，其效力當及於後續完成之系爭新建廠房，且拆除時98年建照亦因逾期竣工之失效，系爭新建廠房亦非有使用執照之建物，基隆市政府依系爭拆除通知逕行拆除，並非無據，是上訴人執此爭執系爭拆除通知效力及主張被上訴人已違反違章建築處理辦法規定云云，均無可取。
㈥至上訴人另主張系爭新建廠房不符合「基隆市政府辦理施工
中違章建築即報即拆作業規定」第2條所定應強制拆除之要件，張來賢逕予拆除，且執行時切斷主結構鋼樑2支，造成危險，有違比例原則，係違法執行職務云云，惟如前述，系爭拆除通知之行政處分未失效，且上訴人未於法定期間，對該行政處分提起行政救濟程序，其以該處分之客體如何不符上開作業規則以爭執系爭拆除通知之效力云云，尚有未洽，則張來賢依系爭拆除通知執行拆除職務，要非無據，且其採行燒灼系爭原廠房已施設部分鋼柱之執行方法，本屬執行人員依個案所為裁量，尚難認有何違反比例原則之情事，是上訴人此部分主張，亦無可取。
㈦承上，張來賢既係依據有效之系爭拆除通知為執行拆除，係
依法執行職務，且其拆除範圍亦為系爭拆除通知效力所及，並無不法，自難認定有何故意或過失之不法行為，從而，上訴人依國賠法第2條第2項規定、民法第184條第1項前段及第186條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償系爭損害本息，即無理由，不能准許。
六、綜上所述，上訴人依國賠法第2條第2項、民法第184條第1項前段及第186條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付系爭損害本息，均屬無據，不應准許。原審就上訴人於原審起訴部分為其敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加之訴部分亦無理由，應予駁回；又其追加之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國111年6月14日
民事第二十庭
審判長法官周祖民
法官鄭威莉法官張永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國111年6月14日
書記官鄭淑昀