裁判字號：臺灣屏東地方法院112年簡上字第85號刑事判決
裁判日期：民國112年07月03日
裁判案由：賭博
臺灣屏東地方法院刑事判決112年度簡上字第85號上訴人即被告 余青柳 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國111年12月30日111年度簡字第1177號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第1484號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於余青柳犯罪所得沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，余青柳犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用第三編第一章及第二章除第361條以外之規定，觀之刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項即明。又按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。又按沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。又多數沒收物間，本於不同之沒收原因或物權獨立性，亦得分別認定諭知，故多數沒收物間，既可區分，即非必須共同處理（最高法院107年度台上字第2826號刑事判決參照）。再按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑事訴訟法第373條亦有明文。經查，本案檢察官並未上訴；上訴人即被告余青柳（下稱被告）提起上訴明示僅對附件原審判決關於犯罪所得新臺幣（下同）15萬元沒收（追徵）部分上訴（見本院簡上卷第43頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴範圍即本院審理範圍，限於原審判決關於犯罪所得沒收（追徵）之部分，至於原審判決其他部分，均未經上訴，自不在本院審理範圍內。
二、被告對犯罪事實及罪名均不爭執。上訴意旨略稱：被告本案賭博犯行之犯罪所得實未有15萬元之多云云。
三、上訴論斷之理由：㈠原判決就被告本案犯罪所得15萬元諭知沒收及追徵，固非無
見，惟按刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同法第38條之2第2項規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」又按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費（最高法院108年台上字第2421號判決參照）。
㈡被告於警詢時自承其獲利約15萬元等語（見警卷第9頁），是
原審認定被告犯罪所得15萬元，確有實據。雖被告於本院審理時改稱其犯罪所得約10萬餘元等語，然查，被告為警方查獲時當場扣得賭資1萬7,700元等情，業經被告於警詢自承在卷（見警卷第7頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份存卷可證（見警卷第22至24頁），可見被告每日收受之賭資數額非少，復參被告前於偵訊時亦自承：我每天約可賺600、700元，一到六都有開獎等語（見偵卷第11頁），依此計算，被告本案之犯罪所得亦顯逾15萬元。準此以觀，被告嗣於本院審理時改稱其犯罪所得僅約10萬元云云，顯為事後避就之詞，無足採信。
㈢本院考量被告因左側膝部挫傷併關節血腫、股骨及髕骨軟骨
損傷、內半月板周邊損傷、前十字韌帶部分損傷，於112年5月19日入院接受膝關節鏡手術等治療，並經該院醫師建議休養12週，且不宜劇烈運動，門診續追蹤治療；被告之配偶則因心肌梗塞，於112年3月20日急診入院接受冠狀動脈汽球擴張術及支架置入術等治療各節，有被告及其配偶診斷證明書各1紙、義大醫院門診預約單1紙在卷供參（見本院簡上卷第55至59頁），可知於本案案發後，被告及其配偶之身體狀況每況愈下，復依被告於本院審理時所供：我先生因心肌梗塞，現在家休息，而我現在做2份工作，月入亦僅約1萬6,000元等語（見本院簡上卷第49、50頁），顯然被告目前因其自身及配偶之身體狀況，導致生活經濟負擔沈重，審酌刑法沒收制度之目的、刑法第38條之2第2項規定之立法意旨，及財產沒收與犯罪預防效果是否合乎比例原則，暨斟酌被告之犯罪情節及本案犯罪性質，因認將前揭犯罪所得全數予以沒收有過苛之虞，且對於被告之家庭生活影響甚鉅，並參考被告就犯罪所得沒收範圍之意見，爰依刑法第38條之2第2項規定，將應沒收或追徵之犯罪所得即被告本案犯行犯罪所得，予以酌減至3分之2即10萬元，以調節沒收之嚴苛性。原審未見及此，未依刑法第38條之2第2項規定說明宣告全數犯罪所得之沒收是否有過苛之虞，仍將所認定之被告犯罪所得15萬元以全額宣告沒收及追徵，尚有未洽。被告上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原審判決關於犯罪所得沒收部分部分予以撤銷，並就上開經酌減之犯罪所得10萬元，依刑法第38條之1條第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱聲請以簡易判決處刑，檢察官葉幸眞到庭執行職務。中華民國112年7月3日
刑事第五庭審判長法官黃柏霖
法官錢毓華
法官林育賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年7月5日
書記官黃振法附錄本案論罪科刑法條：刑法第266條第1項、第268條。
中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：臺灣屏東地方法院刑事簡易判決111年度簡字第1177號1份。
––––––––––––––––––––––––––––【附件】臺灣屏東地方法院刑事簡易判決111年度簡字第1177號聲請人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告余青柳
陳秀員上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第1484號），本院判決如下：
主 文余青柳 共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
陳秀員犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院認定被告余青柳、陳秀員之犯罪事實及證據，除檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第4行關於「6之4之公共場所」之記載，應更正為「6之4之住處」、第10行關於「5,30元」之記載，應更正為「530元」；第14行關於「7萬元」之記載，應更正為「70萬元」；第17行關於「110年1月18日」之記載，應更正為「111年1月18日」外，餘均與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之（如附件）。
二、論罪科刑㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯
、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。經查，刑法第266條業於民國111年1月12日修正公布，於111年1月14日生效施行，被告余青柳係自110年1月間某日起至111年1月18日19時10分許為警查獲時止為本案犯行，其犯行雖橫跨刑法第266條修正施行前、後，惟被告余青柳本案賭博犯行應論以接續犯（詳後述），並於修法後始為終止，衡諸上開說明，自應逕適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題，核先敘明。
㈡是核被告余青柳所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪、同
法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；被告陳秀員所為，係犯刑法第266條第1項之賭博罪。被告余青柳與真實姓名年籍不詳、LINE通訊軟體暱稱「晶」之成年組頭間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告余青柳自110年1月間某日起至111年1月18日19時10分許為警查獲時止，所為意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。另被告余青柳多次與不特定人賭博之行為，於密切接近之時、地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，亦同為包括之一罪。被告余青柳以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪等3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣爰審酌被告余青柳為謀己利，提供場所聚眾供人簽賭下注並
與賭客對賭、被告陳秀員不思憑己力付出以賺取財物，在公共場所賭博財物，渠等所為不僅助長投機風氣，更破壞社會善良風俗，所為實屬不該；惟念其等犯後尚能坦承犯行，態度尚可，並考量被告2人前無賭博前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，暨兼衡被告2人自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。
三、沒收：㈠按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼
處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文。扣案如附表編號1至2所示之物係當場賭博之器具（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照），業據被告余青柳於警詢時供陳在卷（見警卷第7頁），均應依修正後刑法第266條第4項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
㈡按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第3
8條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號3至5所示之物，均為被告余青柳所有，且供本案犯罪所用之物，業據被告余青柳於警詢時供陳在卷（見警卷第7頁），又扣案如附表編號4、5所示之計算機1臺、小米手機1部已經檢察官變賣扣案，有拍賣筆錄在卷可按（見變價卷第39頁），該拍賣所得價金，應認與扣押之原物具有同一性，應與扣案如附表編號3所示之物，均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。扣案如附表編號6所示之現金新臺幣（下同）17,700元，被告余青柳於警詢時供稱：17,700元是民眾簽賭今彩539收的賭資等語（見警卷第7頁），為被告余青柳之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。又被告余青柳於警詢時供稱：獲利大約15萬元等語（見警卷第9頁），而該犯罪所得15萬元並未扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收，及於全部或一部不能沒收時，追徵之（上述犯罪所得為現金，並無不宜執行沒收之情形，且金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院合議庭。
本案經檢察官黃彥凱聲請以簡易判決處刑。中華民國111年12月30日
簡易庭法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國112年1月3日
書記官張孝妃附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品數量備註1簽單13張2陳秀員簽單1張3鶴仙子六合手冊1本4計算機1臺已變價拍賣得款130元5小米手機1部已變價拍賣得款1,900元6賭資17,700元【附件】臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
111年度偵字第1484號被告余青柳
陳秀員上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、余青柳與真實姓名年籍不詳之LINE暱稱「晶」之組頭共同意圖營利，基於提供賭博場所、聚眾賭博及在公共場所賭博之犯意聯絡，自民國110年1月某日起，以屏東縣屏東市竹圍巷6之4之公共場所作為賭博場所，經營以國內「今彩539」作為開獎號碼之賭局，與不特定賭客賭博財物，由余青柳收取簽注單及賭資後轉交該組頭，賭博方式係以核對每週一至週六「今彩539」當期開獎號碼為依據，並參照早期香港六合彩之簽注方式，共有「二星」、「三星」、「四星」等供不特定賭客下注簽賭，每注收取賭資新臺幣(下同)80元之金額，凡賭客簽中小支二星者，每注可得彩金5,30元，如簽中小支三星者，則每注可得彩金5700元、簽中小支四星則每注可得彩金7萬元，簽中大支二星者，則每注得彩金5300元，大支三星者，則每注得彩金57000元，簽中大支四星者，則每注得彩金7萬元;全車下注1車(1個號碼)1支3000元，簽中則得彩金18200元，以此類推依倍數計算彩金等方式賭博財物，若賭客未簽中，賭金歸該組頭所有，余青柳則自110年1月某日起至同年1月18日止共獲利約15萬元。嗣於110年1月18日19時10分許，在上開地點，余青柳以此方式與基於在公眾場所賭博犯意之陳秀員簽賭，並收取簽注單及賭資400元，即為警持臺灣屏東地方法院搜索票搜索後當場查獲，扣得簽單13張、陳秀員簽單1張、鶴仙子六合手冊1本、計算機1台、小米手機1部、賭資17700元等物，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告余青柳、陳秀員均坦承全部犯行；並有警方蒐證畫面11張、臺灣屏東地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、勘察採證同意書各1份在卷可證。是本件事證明確，被告2人犯嫌堪以認定。
二、核被告余青柳所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及同法第266條第1項之公共場所賭博財物等罪嫌。被告陳秀員則係涉犯刑法第266條第1項之公共場所賭博財物罪嫌。被告余青柳與LINE暱稱「晶」組頭間，就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告余青柳自110年1月某日起至110年1月18日為警查獲時止，供給賭博場所、聚集不特定賭客並與之對賭以營利之行為，均係基於單一行為決意，於密切接近之時間及地點接續實行，侵害同一社會法益，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。被告余青柳以一行為，觸犯公共場所賭博財物罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。又扣案之簽單13張、陳秀員簽單1張、鶴仙子六合手冊1本、計算機1台、小米手機1部及賭資新台幣17700元、係當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，請依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。（小米手機及計算機業經本署囑託法務部行政執行署屏東分署變價拍賣後，獲得價金2030元，請就替代物即上揭價金宣告沒收）。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣屏東地方法院中華民國111年7月6日
檢察官黃彥凱本件正本證明與原本無異中華民國111年8月5日
書記官黃國煒附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。