裁判字號：臺灣彰化地方法院92年易字第498號刑事判決
裁判日期：民國93年05月05日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決九十二年度易字第四九八號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○○右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五一號），及就相同事實移
主文丁○○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。扣案之其上有如附件編號二所示近似於註冊商標圖樣之襪子壹仟叁佰伍拾雙均沒收之。
事實
一、丁○○○係址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號賣場之負責人，明知如附件編號一所示之圖樣，係百慕達商耐克國際股份有限公司向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊（註冊號數：四二六九二三號），指定專用商品為冠帽、領帶、手套、襪子及褲襪，其專用期間業經核准延展至民國九十四年三月三十一日，並授權與甲○○藍基股份有限公司（以下簡稱甲○○藍基公司）使用之商標圖樣，且明知丙○○（所為違反商標法犯行，業經本院於九十二年四月十三日，以九十二年度易字第五二號案件判處有期徒刑八月、緩刑三年確定在案）自九十年十二月間某日起向其兜售其上有如附件編號二所示圖樣之襪子，係未得附件編號一商標圖樣之商標權人甲○○藍基公司之同意，於指定使用之同一商品（襪子），使用近似於附件編號一註冊商標，且有致相關消費者混淆誤認之虞圖樣之商品，詎為圖牟利，竟基於販賣上開其上有如附件編號二所示、近似於附件編號一註冊商標圖樣之襪子之概括犯意，以每打（即十二雙）新臺幣（下同）八十元之價格，向丙○○買入前開襪子（總計約買入一千六、七百雙）後，陳列在其所經營之上開賣場販售，並以每雙十元之價格，連續販賣與不特定人（先後共計約販出三百多雙）以牟利。嗣於九十一年一月三十日上午十時三十分許，為法務部調查局臺中縣調查站調查員在其上開賣場查獲，並起出丁○○○所有、供販售之其上有如附件編號二所示、近似於附件編號一註冊商標圖樣之襪子一千三百五十雙等物扣案。
二、案經甲○○藍基公司訴請法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○○對於右揭事實坦承不諱，核與證人丙○○於偵查及本院訊問時證述之情節相符，復有告訴人甲○○藍基公司之告訴函、鑑定書、「經濟部中央標準局商標註冊證」各一件在卷可稽，並有其上有如附件編號二所示、近似於附件編號一註冊商標圖樣之襪子一千三百五十雙扣案可佐，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪（查被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，並自公布日起六個月即同年十一月二十八日起施行，有關販賣仿冒商標商品罪，已由修正前商標法第六十三條更列為修正後商標法第八十二條，前開修正前、後條文之法定刑相同，故應逕依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後之商標法第八十二條規定論斷）。其陳列之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告之素行良好、
犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、手段、販賣仿冒商標商品之期間、數量、對告訴人甲○○藍基公司所生之損害及犯罪後坦承犯行，且已賠償告訴人甲○○藍基公司二十萬元而與之達成和解（有告訴人甲○○藍基公司之陳報狀後附之承諾書一份在卷可憑），態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可憑，被告經此科刑教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以勵自新。
三、扣案之其上有如附件編號二所示、近似於附件編號一註冊商標圖樣之襪子一千三百五十雙，均應依修正後商標法第八十三條規定宣告沒收之。
四、公訴意旨【其中有關被告涉嫌販賣仿冒告訴人日商 三麗鷗 股份有限公司（以下簡稱三麗鷗公司）所有之「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」商標圖樣商品部分，與移送併案審理部分，係屬相同事實】另略以：被告丁○○○於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號設立賣場，以陳列並販售襪子商品為業，明知惠登企業有限公司（以下簡稱惠登公司）所有之「峰」圖樣、告訴人三麗鷗公司所有之「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」圖樣等商標品牌，係國內外知名之註冊商標，享有商標專用權，竟基於販賣之摡括犯意，自九十年十月間起，向丙○○以一打八十元之代價購入仿冒之上開各品牌襪子後，再以每雙十元之價格販售與不特定之人。嗣於九十一年一月三十日，經法務部調查局台中縣調查站，聲請搜索票在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號搜索查獲，並扣得仿冒上述商標之襪子共計六百九十六雙，因認被告此部分另涉犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法定有明文。訊據被告堅決否認涉有何此部分之違反商標法犯行，辯稱：伊所販賣之襪子上之圖樣，與惠登公司、三麗鷗公司上開商標圖樣並不相同，亦無致消費者混淆誤認之虞之近似情事，且其中經告訴人三麗鷗公司指訴侵害其商標權之襪子，伊係向乙○○所購入，於買入上開襪子之際，乙○○告知伊襪子上的圖案係乙○○享有著作權之「頑皮貓」圖案，伊並無此部分違反商標法之犯行等語。經查：
（一）按所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似（最高法院二十一年度上字第一０七三號判例意旨參照）。
（二）查公訴人認被告侵害之惠登公司申請註冊之商標圖樣（註冊號數：二九二０八六號），係一菱形內有金字邊之「鋒」字、下方另有一橢圓形（內有一呈跑步狀之人形，該人形右方有「Ｒｕｎｎｅｒ」之字樣），有證人即嗣後因移轉登記而取得上開註冊號數：二九二０八六號商標圖權之商標權人戊○○於調查站時提出之商標註冊證影本一件在卷可稽；又證人戊○○於本院九十二年十月三十日準備程序時另提出「峯」圖樣之商標註冊證（有上開商標註冊證一紙在卷可考），核均與扣案之被告所販售之襪子，其上係一正四方形內有一山字邊之「峰」字之圖樣，有極大之差異，難認係相同或近似之圖樣。而經本院就被告所販售之扣案襪子上之「峰」形圖樣，是否經申請核准註冊為商標圖樣一節，函詢經濟部智慧財產局，經該局函附之有關「峰」字申請註冊之商標註冊簿資料影本中，並無與被告所販售之扣案襪子上之「峰」形圖樣相同之商標圖樣，且其中僅有由日商．日本香煙產業股份有限公司於九十一年十月八日（係被告九十一年一月三十日為調查員查獲之後）申請註冊之註冊號數0000000號之商標圖樣（除「峰」字外，在該字之右下方另有「みね」之日文字，下方並有「ＭＩ─ＮＥ」之英文字），係註冊指定使用於襪子等物，有上開經濟部智慧財產局函附之商標註冊簿資料影本在卷可稽。是難認被告販售上開「峰」形圖案之襪子，有何商標法之販賣仿冒商標商品犯行。
（三）又告訴人三麗鷗公司指訴被告侵害其商標權之襪子，係被告向乙○○批購買入，乙○○曾就「頑皮貓」之圖樣申請著作權登記，且於出賣上開襪子與被告時，確有告知被告襪子上之貓形圖案，係其已申請著作權之「頑皮貓」圖案等情，已據證人乙○○於本院審理時到庭證述屬實，並有證人乙○○提出之內政部著作權登記謄本一件在卷可考。而被告販售之上開襪子上之貓形圖案，經與證人乙○○前開提出之「頑皮貓」圖案及告訴人三麗鷗公司之「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」商標圖樣互為比較之結果，扣案襪子上之貓形圖案，其上之蝴蝶結及耳朵部分，與前開「頑皮貓」圖樣較為相像（扣案襪子上之貓形耳朵內有黑塊，「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」之耳朵內則無黑塊，扣案襪子上之貓形蝴蝶結兩側內各有二條線，「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」蝴蝶結兩側內靠近中間圓圈處則各有一小圓圈）；又被告販售襪子上之貓形嘴巴係一紅點，「頑皮貓」之嘴巴係一向上半圓弧之笑狀，「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」則在中間有一個圓圈的鼻子（沒有嘴巴）；再扣案襪子上之貓形與「頑皮貓」、「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」臉部兩邊均各有三根鬍鬚，惟「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」的鬍鬚稍微有朝下，扣案之襪子、「頑皮貓」之鬍鬚則係往兩旁；另扣案襪子上之貓形臉型下巴部分比較圓，「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」之臉部下方則係一較為接近橫線之臉型，此業經本院於九十二年十月三十日準備程序時當庭勘驗屬實，有上開筆錄一份在卷可憑，並有經告訴人三麗鷗指訴侵害其商標權之扣案襪子四百三十四雙及「頑皮貓」圖案一紙、「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」商標註冊證各一件在卷可資比對。是被告所販售之扣案襪子上之貓形，與告訴人三麗鷗公司之「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」商標並不相同，且依前揭最高法院判例意旨，實難認有「近似」而足使消費者混淆誤認之虞之情形。
（四）綜前所述，被告此部分販賣襪子之行為，客觀上並未侵害惠登公司、戊○○之前開商標圖樣或告訴人三麗鷗公司之「ＨＥＬＬＯ─ＫＩＴＴＹ」商標圖樣，且姑不論乙○○在法律上是否享有「頑皮貓」之著作權，然依證人乙○○之前開證述內容，堪認被告販售扣案之貓形圖案襪子，主觀上並無販賣仿冒商標商品之犯罪故意；被告上開辯解，堪以採信。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何公訴人起訴書所載此部分之販賣仿冒商標商品之犯行，惟公訴人認此部分與前開被告經判決有罪之販賣仿冒商標商品犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林鈴淑到庭執行職務中華民國九十三年五月五日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官李水源法官黃齡玉法官李雅俐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官陳秀娟中華民國九十三年五月十一日附錄論罪科刑法條：
修正後商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。