裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第65號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉夏均上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29267、29268號），本院判決如下：
主文丙○○所犯如附表所示之各罪，各處如同表所示之宣告刑。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦屬藥事法規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠丙○○於民國104年4月10日下午5時36分許，以其門號00
00000000號行動電話接獲甲○○使用之門號0000000000號行動電話撥打之向其索取1.5公克甲基安非他命之電話後，基於轉讓甲基安非他命犯意，將該數量甲基安非他命持往甲○○位於新北市○○區○○路○○○號00樓0室住處，於同日下午6時11分許抵達該處後，將該等甲基安非他命轉讓予甲○○（起訴書事實一、㈢）。
㈡丙○○於民國104年4月11日晚間8時39分許，以其門號00
00000000號行動電話接獲甲○○以上開門號行動電話撥打之向其索取14公克甲基安非他命之電話後，基於轉讓甲基安非他命犯意，將該數量甲基安非他命持往新北市○○區○○路○○○號之全家便利商店，於同日晚間9時4分許抵達該處後，將該等甲基安非他命（不能證明純質淨重達10公克以上）轉讓予甲○○（起訴書事實一、㈣）。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。
被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質（本院卷第38頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、被告就其前因與甲○○合資購買甲基安非他命，而自甲○○無償取得甲基安非他命，故於事實欄一、㈠、㈡所示之各該時間接獲甲○○向其索討甲基安非他命之電話後，將各該數量甲基安非他命持往各該地點無償轉讓甲○○等情，於警詢（北檢卷第74反面、76反面頁）、偵訊（北檢卷第119頁；偵29267卷第12正反頁）、審理（本院卷第30反面、37反面頁）坦承不諱，核與證人即共同被告甲○○證述相符（偵29
267卷第11反面-12、13頁），並有被告與甲○○間之上開通話之通訊監察譯文在卷可佐（北檢卷第82正反頁），堪認被告具任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠法規適用：
⒈新舊法比較適用：按「行為後法律有變更者，適用行為時之
法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件犯行後，藥事法第83條條文於104年12月2日修正公布施行（下稱修正後藥事法；修正前法規下稱修正前藥事法），依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。修正後之藥事法第83條規定，係將同條第1、3項之罰金刑部分，分別自新臺幣（下同）500萬元以下提高至5,000萬元以下、自30萬元以下提高至500萬元以下，並就同條第2項刑罰，增列得併科罰金刑，依上開比較之結果，修正後規定，對被告並非有利，依上開規定，仍應適用行為時之法律。
⒉按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後（即104年12月2日修正前）之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依98年11月20日修正之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決要旨參照）。
㈡被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓甲基安非他命而持有該毒品之持有第二級毒品犯行之低度行為，為其轉讓犯行所吸收（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），不另論罪。被告所犯上開2罪，其各次犯意不同、行為時地各異，構成數罪，應予分論併罰。
㈢按因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原
則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決要旨參照）。本案被告就其轉讓犯行，雖於偵查及審理坦承犯行，惟因適用藥事法結果，自無從依本條項規定減輕，附此敘明。
㈣爰審酌被告犯罪之動機、其生活狀況、年齡、素行、智識程
度、持有、各次轉讓毒品之數量、持有各該數量毒品所涉持有毒品罪之法定刑度、其本案轉讓犯行因適用藥事法未能依毒品危害防制條例規定予以減輕之不利益而宜就刑法第55條後段規定為限縮適用、其犯後坦承犯行表示悔悟等之一切情狀，就被告所犯各罪，量處如附表所示之刑；又其所犯各罪刑，均屬不得易科罰金之有期徒刑，非刑法第50條第1項各款所定情刑，爰再定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第50條第
1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官乙○○起訴，由檢察官林佳慧到庭執行職務。
中華民國105年4月28日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國105年5月2日--------------------------┌──────────────────────────────────┐│附表：被告所犯各罪名及宣告刑│├──┬───────┬─────────────┬─────────┤│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼───────┼─────────────┼─────────┤│1│事實欄一、㈠│犯修正前藥事法第八十三條第│處有期徒刑肆月。││││一項之轉讓禁藥罪。││├──┼───────┼─────────────┼─────────┤│2│事實欄二、㈡│犯修正前藥事法第八十三條第│處有期徒刑壹年。││││一項之轉讓禁藥罪。││└──┴───────┴─────────────┴─────────┘附錄：本案論罪科刑法條藥事法第83條（現行條文／民國104年12月02日）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第83條（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。