裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第908號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第908號上訴人即被告丁○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣澎湖地方法院97年度易字第27號中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署97年度偵字第271號，移送併辦案號：97年度偵字第
452號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丁○○曾於民國95年間，因恐嚇案件，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣減為有期徒刑2月15日，於96年11月22日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其趁位於澎湖縣湖西鄉東石村之家驤營區空置無人使用看管之際，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之單一犯意，於97年3月15日下午16時許，攜帶客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之活動扳手及老虎鉗各1支，駕駛車號00-0000號自小貨車自該營區後門進入營區內，使用上開扳手及老虎鉗竊取家驤營區所有如附表編號16之水塔1只，並用所駕駛之自小貨車載離現場。於同日17時許將該水塔出賣予「豐成五金行」，得款新台幣（下同）5600元，再駕駛上開貨車折返現場，於同日18時至20時許，以上開工具接續竊取附表編號1至15之配電盤等物品，並以上開貨車載離現場。嗣經警於同日20時50分許，發現該車行跡可疑，遂在馬公市天后宮前牌樓攔查丁○○所駕駛之貨車，因而循線查獲上情。
二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；同法第159條之5第1項亦有明文。本件證人 林石川 、曾 陳桂霞 於警詢之陳述，及豐成五金行收受物品登記表、扣押物品目錄表、刑案現場平面圖，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告均同意以之作為證據，本院審酌上開言詞陳述或書面作成時之證據取得過程並無瑕疵，認以之作為證據應為適當，依上開刑事訴訟法規定，得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告丁○○經合法傳喚，於最後審判期日無正當理由不到庭，爰據其於本院先前陳述則矢口否認有於上開時地至家驤營區內竊盜之犯行，辯稱：查扣如附表所示之物品，係伊在距離家驤營區約4、5百公尺「鼎灣監獄」前砂石場所拾獲，該批物品是整堆放在那裡，伊並未駕車進入家驤營區，亦未使用汽車上遭查獲之工具竊取物品云云。經查：
㈠上開事實，業據被告於97年3月16日警詢及偵查中供述：附
表所示物品係伊使用活動板手及老虎鉗將「扶輪齒片配電盤」上的螺絲拆下而竊取等情明確（見警1卷第3頁及偵查1卷第4頁），並經證人即「豐成五金行」回收業者曾陳桂霞於警詢證述：「被告於97年3月15日17時許，駕車載不繡鋼水塔來賣，我們以重量80公斤，每公斤70元，總價5600元之價格予以回收」（見警2卷第26頁）等話綦詳，且經核與證人即家驤營區指揮官甲○○、證人即承辦警員己○○、證人即查獲警員乙○○於本院證述內容相符，復有豐成五金行收受物品登記表、扣押物品目錄表、刑案現場平面圖、現場照片等附卷可稽。
㈡被告雖辯稱附表所示物品係在「鼎灣監獄」前砂石場所拾獲
，然證人甲○○即家驤營區指揮官甲○○於本院明確證稱：判決書附表16項物品確實是我們營區所失竊之物品（見本院卷第87頁），證人林石川於警詢中證稱：附表物品並非我工廠所持有，且我於案發日（97年3月15日）下午2時45分許離開工廠時並未見有如被告所稱附表之物品置於我們工廠旁之水泥空地情事（見警1卷第7-8頁），證人承辦警員己○○於本院證稱：【被告所說物品係在「鼎灣監獄」前砂石場所拾獲不可採信，有三個理由，第一，被告所說的拾獲地點，我們有詢問證人，該證人說他從來沒有發現有人丟棄東西在那裡。第二，被告車上所載運的東西及水管，有剛被拆解的痕跡。第三，年初時澎湖地區廢鐵價格很高，不會有人將廢鐵丟在空地上。查獲物品係在廢棄的家驤營區所竊取，水塔是裝置於營區內，配電盤是營區內自來水淨化廠在使用】（見本院卷第47頁），證人即查獲警員乙○○於本院證稱：
【被告當時對拾獲地點一直變更，一開始說在東石村撿到的，就帶我們去東石村，後來又說在怡發水泥分裝場撿到的，又帶我們去該地，又說是在旁邊撿到的，再帶我們去該地看，那裡沒有任何車子經過的跡象，後來又說在旁邊的土堆撿到的。我們有請水泥分裝場的員工來指認，他們也說沒有這些東西可以讓被告撿】（見本院卷第49頁）。是依上開證據觀之，被告確實係在家驤營區竊取附表所示物品，堪以認定。
㈢被告雖辯稱未持任何工具竊取附表之物品，惟查：被告於警
詢及偵查筆錄已自白：當時有使用活動板手及老虎鉗將「扶輪齒片配電盤」上的螺絲拆下而竊取，前已述明，另證人己○○、乙○○均證稱：當時有檢視查獲物品配電盤及水塔，有被其他工具破壞的跡象。因為扳手及螺絲上面皆有油漆的痕跡，且從水管及螺絲可看到有被人拆解的痕跡。另查獲的配電盤與我們去營區核對螺絲的位置完全吻合（見本院卷第47-48頁），本院復審酌依查獲時附表所示之物品照片，確有水塔水管破損部分為新痕跡，活動扳手上留有與螺絲及螺帽相同油漆、電線有剛剪過的新痕、配電盤確實需要工具始能拆卸其上之螺絲及螺帽等情（見警1卷第34-36頁），堪認被告先前自白有使用活動板手及老虎鉗竊取物品，應屬實情。至證人即被告哥哥戊○○雖到庭證稱查獲工具為伊所有，證人即被告妹妹丙○○到庭證稱：車號00-0000號自小貨車係伊所有而借被告使用（見本院卷第49-50頁），惟其均稱不知被告將工具做何用途或車輛如何使用，渠等證述，自難為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，尚難採信。其事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告供犯本案之活動板手及老虎鉗均為金屬製工具，其質地堅硬且沈重，有相片在卷可稽，客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，而可供兇器使用。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告分2次竊得同一批如附表所示之物，犯罪時、地密接，應係基於單一竊盜犯意而犯之，為接續犯，僅論以一罪。至移送併辦部分，與起訴案件係屬接續犯之法律上一罪，其一部起訴之效力及於全部，本院自得併予審理。又被告曾於95年間，因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑5月確定，嗣減為有期徒刑2月15日，於96年11月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院全國前案紀錄表可佐，其於5年內再故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告係於澎湖縣湖西鄉東石村家驤營區內竊取附表所示物品，原審認定係於「鼎灣監獄」前砂石場所竊取，尚有違誤。㈡被告係攜帶客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之活動扳手及老虎鉗各1支竊取物品，原審認無積極證據足以證明被告攜帶兇器竊盜，且依刑事訴訟法第
300條規定變更起訴法條，均有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告正值壯年，未思以正當方式賺取財物，恣意竊取他人財物，且係攜帶兇器犯之，非僅無視他人財產權益，對於他人之生命、身體安全，亦構成威脅、侵害，且被告於審理程序中狡飾犯行，未見悔意，犯後態度不佳，實不宜寬貸，惟念被告所竊得物品價值非鉅，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告供竊盜犯行所用之活動扳手及老虎鉗各1支係被告之兄戊○○所所有非被告所有，已據證人戊○○證述在卷（見本院卷第49頁），爰不予沒收。至其餘扣案之工具，並無證據證明與本案竊盜犯行有關，非屬供本案犯罪所用之物，自勿庸宣告沒收。
五、按「由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條固定有明文。查本件原審係以被告犯刑法第320條第1項普通竊盜罪予以論罪科刑，然被告應係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，前已述明，本件第一審既有判決適用法條不當情形，依上開法條規定，本院自得對上開被告改判諭知較重於第一審判決之刑度，附予敘明。
六、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年2月27日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
《刑法第321條第1項第3款》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。附表┌──┬───────────┬────┬──┬───┐│編號│物品名稱│單位│數量│備註│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│1│扶輪齒片配電盤（每片附│片│4││││8枚螺絲及螺帽）││││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│2│扶輪齒片配電盤（每片附│片│3││││12枚螺絲及螺帽）││││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│3│不鏽鋼配電箱│個│1│（大）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│4│不鏽鋼配電組│個│1││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│5│不鏽鋼配電箱蓋│個│1│（大）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│6│不鏽鋼配電箱│個│1│（中）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│7│不鏽鋼配電箱蓋│個│1│（中）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│8│不鏽鋼配電箱│個│1│（小）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│9│電纜線│捆│1││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│10│水箱蓋│個│2│（小）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│11│水箱蓋│個│1│（大）│├──┼───────────┼────┼──┼───┤│12│鐵蓋（不鏽鋼）│個│1││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│13│不鏽鋼水箱│個│1││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│14│不鏽鋼水箱腳架│個│1││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│15│鋁門紗窗護網│片│1││├──┼───────────┼────┼──┼───┤│16│不鏽鋼水塔│只│1││└──┴───────────┴────┴──┴───┘