最高法院110年度台上字第2200號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第2200號刑事判決

裁判日期：民國110年03月17日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決110年度台上字第2200號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官葉麗琦上訴人即被告曾國慶上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年12月9日第二審判決（109年度原侵上訴字第7號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第10319號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、發回部分
一、原判決認定上訴人即被告曾國慶（下稱被告）有如其事實欄所載：對於未滿14歲之Ａ男（民國00年00月生，人別資料詳卷，代號：BQ000-A108134）、Ｂ男（00年0月生，人別資料詳卷，代號：BQ000-A108139）及Ｃ男（00年0月生，人別資料詳卷，代號：BQ000-A108141）為性交各1次之犯行，因而撤銷第一審關於事實欄一、㈠、㈤、㈥及其對應附表部分科刑之判決，變更檢察官所引應適用之刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子犯強制性交罪（下稱加重強制性交罪）法條，改判均論處同法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交，共3罪刑，固非無見。
二、惟按，有罪判決書對於該當犯罪構成要件之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以為論罪科刑。又行為人對於7歲以上未滿14歲之男女為性交，倘行為人與被害人係合意而為性交，應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；如行為人與被害人係非合意而為性交，甚至根本是違反被害人之自由意思，而遭行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性侵害者，則應論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。本件原判決犯罪事實欄記載：被告明知Ａ男、Ｂ男及Ｃ男（以下合稱被害人等）均未滿14歲，智識能力淺薄且性自主決定權未臻成熟，猶基於與未滿14歲男子性交之犯意，分別實施下列犯行：㈠106年8月中旬某日下午邀約Ｃ男外出，騎機車搭載Ｃ男前往堤防下方空地，脫下Ｃ男內外褲後，先以手撫摸其陰莖，再對Ｃ男口交，以此方式對Ｃ男實施性交既遂。㈡108年11月3日19時50分許駕車搭載Ａ男至堤防途中，先在車內以右手伸入Ａ男所穿著短褲隔著內褲撫摸其陰莖，嗣於抵達堤防後，再逕自脫下Ａ男所穿著內外褲對Ａ男口交，以此方式對Ａ男實施性交既遂。㈢108年11月3日21時許駕車搭載Ｂ男至堤防途中，先在車內以右手伸入Ｂ男所穿著短褲隔著內褲撫摸其陰莖，嗣抵達堤防空地後，再伸手進入Ｂ男內褲撫摸其陰莖，繼而脫下Ｂ男內外褲對Ｂ男口交，以此方式對Ｂ男實施性交既遂等情（見原判決第1、2頁）。上情如果無訛，則被告對被害人等為性交行為，事前到底是否曾經被害人等之同意？抑或係以違反其等之意願而為之？此攸關被告上揭行為究應成立加重強制性交罪或對於未滿14歲之男子為性交罪之認定。乃原判決於事實欄就此並未明確認定，致上開事實欠明，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。
三、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
㈠原判決認定被告係對被害人等為口交之性交行為，又於理由
說明被告上開性交行為「違反渠3人意願」等情（見原判決第5頁第15行）。原判決似認被害人等均無與被告性交之合意，乃又變更檢察官所引應適用之法條及撤銷第一審上揭部分之科刑判決，改判均論處被告對於未滿14歲之男子為性交罪刑，已有理由矛盾之違法。
㈡況卷查：⑴Ａ男證稱：「（被告做這些事之前有問過你的意
願嗎？）他就直接摸上來了」、「（你有無表達你對這些事情的意願？）我有說不要，但他好像沒聽到還是繼續」、「（當下為何不把他推開？）我嚇到了，站著不知所措」、「（被告對你做這些事情時，你當時在想什麼？）我在想要怎麼逃跑，看他那麼壯我又不敢推他」、「（你有同意他脫你褲子嗎？）沒有，他就突然脫掉了」、「（當時你的反應為何？）我當時傻住了」、「（你有無用任何方式或是舉動拒絕？）那時（指口交到一半）我有說我會痛，不要弄，但是他好像沒有聽到」等語（見他字3431卷第1宗第138、140頁，第一審卷第160至163頁）。另Ａ男於第一審復證稱：因對被告摸其性器官感到害怕，故趁被告不注意時，在車上以臉書Messenger傳送：「幹，他媽的一直摸我的小雞雞、欸欸欸欸欸」等訊息予甲男（人別資料詳卷）；並於案發當日稍晚告知甲男及Ａ男父親（人別資料詳卷）遭性侵之事等語（見第一審卷第163、164頁，他字3431卷第1宗第46頁）。又Ａ男父親隨後並報警處理，亦有卷附性侵害事件通報表可稽（見他字3431卷第1宗第5、6頁）。⑵Ｂ男證稱：「（被告在摸你的下體前有沒有先問過你？）有」、「（你的回答是什麼？）不要」、「（被告脫你褲子及內褲之前有沒有先問過你？）沒有」、「（被告用嘴巴含住你的生殖器之前，有先問過你可不可以？）沒有」、「（被告對你做這些不好的事情，你那時心裡想到什麼？）那時什麼都不知道」、「（你心裡同意他對你做這些事嗎？）沒有」、「（當時被告摸你生殖器時，你會不會害怕？？）會」、「（既然會害怕，為何不跟他說叫他不要這樣做？）不敢說」、「（你當時有無表示出你的不願意？）那時候我怕他打我，所以我就沒有說」等語（見偵查卷第140至144頁，第一審卷第174、176頁）。⑶Ｃ男證稱：「（被告有用嘴巴含你的生殖器？）有」、「（過程中你有跟他說不要或拒絕的行為？）我有用手去推」、「（你當時願不願意跟他做這件事？）不太願意，怕怕的」、「（有無行動表示？）有點反抗，我有推他」、「（他對你做脫褲子、吸吮你的生殖器這些事情有無徵詢你的意見或徵求你的同意？）沒有」等語（見他字3431卷第1宗第53頁，第一審卷第228、229、235頁）。上情倘若無訛，則被告事前確未取得被害人等之同意或與其等達成合意，即逕行對被害人等為性交行為，且被害人等事前似均曾以口頭或行動明確表示拒絕性交之意思，能否謂本件被告所為係因合意而為性交？自非無疑。原判決對前揭不利於被告之證詞，並未說明其斟酌取捨之理由，遽行判決，且有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分
壹、檢察官上訴部分
一、原判決以公訴意旨略稱：㈠被告於106年8月下旬某日騎機車搭載Ｃ男至屏東縣新園鄉烏龍堤防下方空地，趁無人在旁或注意之際，明知Ｃ男已多次拒絕且試圖推開，仍不顧Ｃ男意願而基於對未滿14歲男子強制性交之犯意，先自行脫下自己內外褲，並強行脫下Ｃ男內外褲以手撫摸其陰莖，再以口及舌頭吸吮並以右手撫摸Ｃ男陰莖，直至被告射精而為強制性交得逞1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈡部分）。㈡107年12月至108年1月上旬間某日，明知Ｄ男（00年0月生，人別資料詳卷，代號：BQ000-A108155）係未滿14歲之男子，騎機車搭載Ｄ男前往被告屏東縣佳冬鄉住處房間，不顧Ｄ男意願而基於對未滿14歲男子強制性交之犯意，強行脫下Ｄ男內外褲以手撫摸並以口吸吮其陰莖，直至被告射精而為強制性交得逞1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈢部分）。㈢又於108年4月、5月間某日，騎機車搭載Ｄ男前往被告住處房間，不顧Ｄ男意願而基於強制性交犯意，強行脫下Ｄ男內外褲以手撫摸並以口吸吮其陰莖，另以手指插入Ｄ男肛門內來回抽動數次，直至被告射精而為強制性交得逞1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈣部分）等情，因認被告上揭㈠、㈡部分之犯行均涉犯加重強制性交罪嫌。另上揭㈢部分之犯行，則係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項對少年犯強制性交罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告犯加重強制性交2罪刑及成年人故意對少年犯強制性交1罪刑部分之判決，改判均諭知無罪。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、按證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並無違背證據法則之情形，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決業已敘明被告否認有被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈣部分所示犯行，而檢察官所舉證據，除Ｃ男、Ｄ男之指述以外，其中Ｃ男祖母、Ｄ男父親（以上2人之人別資料均詳卷）及甲男之證詞，無非係聽聞自Ｃ男、Ｄ男之告知後再為轉述；另卷附之性侵害案件減述作業報告表、性侵害案件通報表、訪視紀錄表、案情摘要等文書證據，亦均係依據Ｃ男或Ｄ男之陳述而為記載，性質上皆屬Ｃ男、Ｄ男指述之同一或重複之累積性證據，均不能為Ｃ男、Ｄ男指述之補強證據。又被告經扣押之電腦內固儲存有多幀不詳少年身體隱私部位或口交等私密照片，然拍攝對象既均非Ｃ男或Ｄ男，與上揭被訴之犯罪事實即不具有關聯性。是本件除Ｃ男及Ｄ男之指述以外，並無其他補強證據證明，原判決因認尚不能證明被告犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。
三、檢察官上訴意旨，猶執：Ｃ男及Ｄ男均指稱於被告對其等性交之前曾表達拒絕之意，原審未詳予審酌，逕諭知被告被訴如起訴書犯罪事實欄一、㈡、㈢、㈣部分均無罪之判決，自非適法云云。核係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件檢察官關於原判決諭知無罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、被告上訴部分
一、按上訴期間為20日，自送達判決後起算。期間之計算，依民法之規定。在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴。刑事訴訟法第
349條前段、第65條、第351條第1項亦有明文。故羈押或另案在監執行中之被告，茍係經由監獄或看守所提出上訴書狀，即無在途期間之可言。如向監所長官提出上訴書狀，依同法第351條第1項規定必在上訴期間內提出者，始視為上訴期間內之上訴。
二、經查，本件原審判決後，業於109年12月15日將判決正本送達至法務部矯正署高雄看守所，由被告本人親自簽名及按捺指印收受，此有原審法院送達證書在卷可稽（見原審卷第32
1頁），是該判決書已生合法送達之效力。茲被告不服原審判決係向監所長官提出上訴書狀，無須扣除在途期間，則本件上訴期間應自合法送達之翌日即109年12月16日起算20日，至110年1月4日屆滿。然被告遲至110年1月5日始向監所長官提出上訴狀，此有被告刑事聲明上訴狀上之法務部矯正署高雄看守所收受收容人訴狀章戳在卷足憑（見本院卷第35頁），已逾法定上訴期間，其上訴不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年3月17日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月24日