裁判字號：臺灣基隆地方法院101年簡上字第52號刑事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度簡上字第52號上訴人即被告 余炳坤 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭101年度基簡字第234號，中華民國101年3月12日第一審簡易判決（基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：101年度毒偵字第175號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告余炳坤所為係觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，且構成累犯，而判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。然因被告在本院審理中明確自白施用第二級毒品甲基安非他命之時、地，係於100年11月8日晚上，在基隆市○○○路○巷○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放鋁箔紙上，燒烤吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，故僅就此部分予以補充之。
二、被告上訴意旨略以：渠已經改過，未再使用毒品，且因薪水不多，經濟狀況不好，原審量刑過重，請考量其處境，從輕量刑，希望罰金可以分期繳納云云。
三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本案第一審判決之量刑理由為：「審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒及有期徒刑之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其再度接受刑罰處遇以教化性情之必要；惟施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，兼衡其犯罪手段平和、智識程度暨其否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準示懲。」，顯已詳為斟酌被告之前科素行、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等刑法第57條各款所列情狀，其量刑要無違法可言，所宣告之刑與被告犯罪情節相衡，亦難謂有過重之不當情形，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。被告上訴請求撤銷原判決，改對被告量處較輕之刑，為無理由，應予駁回。至於被告要求分期繳納易科罰金，事屬執行檢察官之權責，併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年5月31日
書記官彭淑芳【附件】臺灣基隆地方法院刑事簡易判決101年度基簡字第234號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告余炳坤上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一○一年度毒偵字第一七五號），本院判決如下：
主文余炳坤施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、余炳坤前因施用第二級毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國九十六年九月四執行完畢釋放出所。又因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於九十八年六月十二日期滿執行完畢。詎其復基於施用第二級毒品之犯意，於一百年十一月九日晚間九時三十分許為警採尿回溯五日內之某時（應扣除其於同日晚間六時四十分許為警盤查時起至上開採尿時止之期間。聲請簡易判決處刑書誤載為「為警採尿前回溯九十六小時內某時」，且未扣除其為警盤查時起至其上開為警採尿時止之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）一次。嗣其於一百年十一月九日晚間六時四十分許，在基隆市○○區○○○路○○○巷巷口，為警認其形跡可疑而予以盤查，再經其同意而採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
二、上開事實，有下列證據可資認定：
(一)被告余炳坤於警詢時之陳述。
(二)臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百年十一月二十三日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表。
(三)被告 固矢口 否認有本案之施用甲基安非他命犯行，辯稱略以：伊於九十八年六月出獄後，沒有施用毒品云云。經查：
1.上揭基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表上之尿液檢體編號為「一○○三一八」，且經被告按捺指印以確認，核與前開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告所載尿液檢體編號相符。又被告於警詢時供承伊願意接受警方採集尿液送驗，伊是於一百年十一月九日晚間九時三十分，在基隆市警察局大武崙派出所採集尿液，是伊親自清洗、採尿及封瓶等語，亦有卷附經其簽名按捺指印確認之警詢筆錄可參。是被告上開為警採尿及送驗過程，未見有何違反正當法律程序或不當外力介入之情形。乃前開濫用藥物檢驗報告確係就被告本案所採尿液之檢驗結果無誤。
2.前開濫用藥物檢驗報告所載經送驗之被告尿液之安非他命與甲基安非他命確認檢驗結果，均為陽性，安非他命確認檢驗濃度為一七七○ｎｇ／ｍｌ，甲基安非他命確認檢驗濃度為七九八○ｎｇ／ｍｌ，且該濫用藥物檢驗報告復載明「管藥認可字第○○○二號」、「認可項目：安非他命、甲基安非他命、．．．」、「初步檢驗：酵素免疫分析法（ＥＩＡ）」、「確認檢驗：氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）」等認可字號、檢驗項目及方式。亦即，上開經警送驗之被告尿液中之安非他命與甲基安非他命濃度，係經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗、確認之結果甚明。
3.按常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類，由於免疫學分析法對結構類似之成分亦可能產生反應，故以此分析法檢驗呈陽性反應者，需另採用不同分析原理之檢驗方法進行確認；而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第○九二○○○四七一三號函示可參。故參前開濫用藥物檢驗報告所載檢驗結果、檢驗機構之認可字號、檢驗項目及方式，可知被告本案經送驗之尿液中所檢出安非他命及甲基安非他命濃度，並非偽陽性反應，而係其確有施用該等代謝物所由生之毒品甚明。
4.又按吸食甲基安非他命經由代謝後，除會產生甲基安非他命外，尚會產生少量安非他命，吸食安非他命經代謝後，則不會產生甲基安非他命，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年十一月二十九日高醫附祕字第○九三○○○三三八四號函及法務部調查局九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函示可參。本案被告上開經送驗尿液之安非他命及甲基安非他命確認檢驗濃度業如前述，揆之前揭財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院及法務部調查局函示，可知本案被告所施用之毒品，係甲基安非他命，而非安非他命，聲請簡易判決處刑書亦同此見解。
5.被告本案施用甲基安非他命之時間，聲請簡易判決處刑書固記載為上開採尿時間前「回溯九十六小時內某時」云云，惟按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命一至五天等情，迭經行政院衛生署管制藥品管理局以九十一年十月三日管檢字第一一○四三六號、九十二年三月十日管檢字第○九二○○○○一四九五號、九十二年七月二十三日管檢字第○○九二○○○五六○九號、九十三年七月二十二日管檢字第○九三○○○六六一五號函示可參。可見本案被告施用甲基安非他命之時間應係上開採尿時間「回溯五日內之某時」（且應扣除其於同日晚間六時四十分許為警盤查時起至上開採尿時止之期間），聲請簡易判決處刑書容有誤載。
三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於上開施用時所持有第二級毒品之行為，因與其施用第二級毒品之行為，具有低度與高度之垂直關係，是其當時非法持有第二級毒品之低度行為，為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告有如事實及理由欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行紀錄，有前揭刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
(三)爰審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒及有期徒刑之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其再度接受刑罰處遇以教化性情之必要；惟施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，兼衡其犯罪手段平和、智識程度暨其否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準示懲。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項本文、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條本文、第四十七條第一項、第四十一條第一項本文，逕以簡易判決處刑如主文。
五、自簡易判決送達之日起十日內，得向本院提起上訴（應附繕本）。
中華民國101年3月12日
基隆簡易庭法官陳賢德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國101年3月12日
書記官王靜敏附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。