裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1143號上訴人即被告 吳政宏 選任辯護人 許雅芬 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度訴字第六六０號中華民國一００年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度調偵字第七三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳政宏犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、吳政宏前因賭博案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國九十六年十一月十五日 易科 罰金執行完畢；仍不知儆惕，復於九十九年十二月四日下午四時許，酒後在臺南市○○區○○街○○○巷○號「朝皇宮」前廣場，見鄰居 蘇阿志 向該廣場自小客車上擺設水果之攤販購買蓮霧，上前詢問：「蓮霧甜不甜？」。蘇阿志答以：「剛買一杯紅茶喝完，試不出來」等語。吳政宏因此心生不滿，撿拾地上之磚頭欲毆打蘇阿志。蘇阿志因閃躲得宜而未成傷。吳政宏竟更生不悅，趨前追打蘇阿志。蘇阿志因擔心遭吳政宏攻擊，遂逃至前述自小客車對面 潘鴻龍 所經營之臭豆腐攤位躲避。吳政宏明知菜刀為堅硬刀刃鋒利之金屬製品，且人體腰腹部，為重要臟器腎臟所處位置，倘以其所持之菜刀此等利刃直接揮刺，除將造成外部皮肉穿刺傷外，亦極可能同時傷及重要臟器腎臟，導致生理機能嚴重受損及大量出血而死亡，竟基於縱使致人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，自潘鴻龍臭豆腐攤位之砧板上拿取菜刀一把，直接朝蘇阿志之左後腰部等處揮刺三刀，蘇阿志見狀出手阻擋，造成蘇阿志受有左上臂、左腋下開放性傷口（十公分及五公分）及左後腹壁開放性傷口（深度十公分）並出血性休克之傷害，有危及生命之虞，經送往財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）急救，幸經緊急手術救治，始倖免於死。警方據報後於現場扣得上開作案所用之菜刀一把，而查悉上情。
二、案經被害人蘇阿志訴由臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查，被害人蘇阿志於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據（見本院卷第九五頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用之其餘陳述證據，經本院於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳政宏固坦承於上開時、地持菜刀砍傷被害人蘇阿志之事實；惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊與被害人發生口角才臨時起意拿菜刀砍被害人，並無殺人之故意等語；被告之辯護人則以：㈠、被告所持兇器係訴外人潘鴻龍用以販賣臭豆腐之菜刀，並非被告事前準備，該菜刀是否銳利，非被告所熟知，已難據以認定被告主觀犯意。㈡、被害人受傷部位在腹腰部，相對於人體之頭部、心臟等處，難認該處為人體之重要部位，倘被告具有殺人之意，大可朝被害人之重要器官、部位揮舞。㈢、被害人已無招架之力而躺在地上時，倘被告確有殺人犯意，當可此良機，再度繼續持刀攻擊被害人，乃被告於被害人躺在地上後即離開現場，益證被告確無殺人之意。㈣、被告於原審審理時供稱砍傷被害人之後所以跑至朋友處，係因害怕把被害人殺死了，足認被告並無殺害被害人之意等語；經查：
㈠、被告對於上開時、地持菜刀揮刺致被害人蘇阿志受有左上臂、左腋下開放性傷口（十公分及五公分）及左後腹壁開放性傷口（長八公分、深十公分）等傷勢之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見警卷第二頁、偵卷第三０頁、原審卷第四四頁背面、本院卷第九八頁），核與證人即被害人蘇阿志於偵查及原審證述之情節相符（見偵卷第二九頁、原審卷第六六頁背面），並有財團法人奇美醫院診斷證明書四張及一００年二月一日（一００）奇醫字第０五四三號函所附之病情摘要及相關病歷資料影本附卷可參（見警卷第二九頁、偵卷第三三至三五頁、第二三至二四頁、奇美醫院病歷卷），及臺南市政府警察局第三分局安南派出所拍攝之現場現場照片六幀在卷及菜刀一支扣案可資佐證（見警卷第三一至三三頁）。被告係持刀向蘇阿志揮刺三刀，復據法務部法醫研究所鑑定明確，有該所一０一年三月十五日法醫理字第一０一００００二五九號函檢附之鑑定報告一份在卷可參（見本院卷第六三至七０頁），足認被告此部分之自白，顯與事實相符，應可採信。
㈡、按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院二十年非字第一０四號判例、八十七年度臺上字第四四九四號判決意旨參考）。另殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
⒈本件被告行兇所使用之菜刀一把，刀鋒為金屬製品，刀刃鋒
利，連同刀柄長二十六公分、刀鋒長度十七公分、寬度五公分，有查獲之照片及原審勘驗筆錄在卷（見警卷第三四頁、原審卷第六八頁）可考，其對人之身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬。持該刀揮刺人體，足以造成重大損害甚或致人於死，當為被告所能預見。被告選任辯護人辯稱扣案之菜刀，並非被告事前準備，該菜刀是否銳利，非被告所熟知，難認主觀犯意，顯無事實不符，自無足採。
⒉案發時係十二月天，被害人身著棉質厚夾克，此為被告所不
否認（見原審卷第七一頁背面），並有臺南市政府警察局第三分局安南派出所拍攝之現場照片六幀在卷可資佐證（見警卷第三一至三三頁）。被害人蘇阿志於被告持菜刀揮刺之際奮力抵抗，猶除造成其受有左上臂、左腋下開放性傷口（十公分及五公分）外，其左後腹壁開放性傷口竟長達八公分、深達十公分（見卷附奇美醫院病歷第九頁、原審卷第七七頁照片）。扣案之菜刀並非尖刀，而係一般家庭切菜使用之刀刃，被告持之揮刺，竟深入被害人後腹壁深達十公分，刀刃幾乎沒入被告身體，具徵被告盛怒之下，揮刺甚猛。
⒊腹腰部為人身要害所在，人體重要器官腎臟位於其內，且其
周遭佈滿血管，如以利器猛力攻擊，當有致死之虞，此為一般人所週知，且亦為被告所明知（見原審卷第四四頁背面、本院卷第九八頁背面）。觀諸被告逕持菜刀直接朝被害人腹腰部刺殺，並造成被害人大量出血、休克之情形，足見被告下手之殘暴。另參酌被害人當時有大量出血、休克之情形，到院急診時收縮及舒張壓僅約八一、五二mmhg，到院時醫院曾經發出病危通知，在加護病房住院四天，依奇美醫院所出具之病情摘要，如果延遲就醫，並定會造成患者死亡（見偵卷第二四頁），顯然被告之行為已經造成告訴人有瀕臨死亡之高度風險，已危及被害人之生命。
⒋被告持菜刀用力極猛，導致被害人受傷嚴重，一度性命垂危
（見警卷第三０頁所附病危通知書）。參酌被害人受傷倒地後，被告未及時叫救護車送醫，而自行搭乘他人之機車離去，所幸他人及時報警送醫，始能搶救生命，倖免於死，可見被告雖無殺人之直接故意，但對於被害人因受刀揮刺受有嚴重傷害，有造成致命之結果，竟無救護之意，仍棄之不顧，不顧被害人之生死逕行離去，顯見被害人縱因傷致死，亦未違背被告之本意，被告主觀上具有殺人之不確定故意，堪予認定。且無證據證明係非因己意而中止犯行，而係因客觀事由之障礙而未遂，已屬灼然。
⒌綜合被害人之指訴、兇器之種類、被害人受傷部位之特性、
傷勢之嚴重等情，足認被告持刀揮刺被害人時，確有縱造成被害人死亡，亦不違背其本意之不確定殺人故意，被告辯稱被告無殺人之故意云云，核屬避重就輕飾卸之詞，委無足採。
㈢、證人 吳敏誠 就案發經過固於原審結證稱：蘇阿志很白目，所以在他倒地時，我不想要上前關心、我看不過蘇阿志都欺負吳政宏的爸爸，我是自己去找吳政宏說我要出來作證等語（見原審卷第六四頁背面、第六五頁背面）。是證人吳敏誠既對被害人蘇阿志行止不滿，其所為之證述難謂無偏頗被告之虞。又證人吳敏誠自承案發當日有飲用啤酒、全程坐著並未起身、視線亦有遭阻擋等情，且伊患有近視，經原審要求至法庭門口觀看法臺前法官名牌姓名為何，稱看不清楚等語（見原審卷第六０頁背面、第六四頁），在此前提下，證人能否看清對街發生之案發過程實令人質疑。況證人不論證述案發當時經營臭豆腐攤位之潘鴻龍有無在場，及被告持用之木棍之長度（見原審卷第五九頁背面）均與證人潘鴻龍於警詢時之證述、被告之供述不符（見警卷第一三頁背面、偵卷第一六頁、原審卷第七二頁），故其證詞並不具證據價值，本院亦無從就此為被告有利之認定。另被告雖於歷次訊問時均供稱：係被害人持臭豆腐攤位之雨傘鐵棍打伊，伊才會拿菜刀阻擋云云，然上情經證人潘鴻龍證述：伊經營臭豆腐攤擺有二支遮陽傘，於案發當日並無遭人拿取或有遭破壞之情形等語（見偵卷第一六頁背面），顯見被告供述遭被害人持臭豆腐攤位之雨傘鐵棍毆打並無實據。又倘被告係遭被害人毆打故而反擊（被告及辯護人於原審審理時明確表示此非為正當防衛之辯解，見原審卷第一五頁，此行為亦與正當防衛之要件不符，故不另贅敘），斷無全然無傷，而無庸至醫院診治，取得相關之醫療證明之理。是被告上開供述並無得以佐證之相關事證。況該二支遮陽傘分別長二百零九公分、二百零七公分，亦據證人潘鴻龍於偵訊時結證在卷，並有照片二紙附卷足參（見偵卷第一六頁背面、第二二頁），另參以被害人自稱身高僅一百六十幾公分（見原審卷第六六頁），其是否有力量得以持該遮陽傘揮舞尚非無疑；縱上情屬實，則依其揮舞半徑，被告斷無近身猛力揮刺被害人腹腰部之可能。被告於原審審理時復稱被害人係持黑黑的木棍打伊云云（見原審卷第七０頁背面），然上情檢察官已於偵查中與被告確認，被告尚明確供述蘇阿志是拿雨傘架下的鐵棍毆打伊等語（見偵查卷第三０頁），故被告上開遭被害人持木棍毆打因而反擊之供述係附和證人吳敏誠於原審審理之證述，自無足採。
㈣、選任辯護人辯稱：被害人已無招架之力而躺在地上時，倘被告確有殺人犯意，當可此良機，再度繼續持刀攻擊被害人，乃被告於被害人躺在地上後即離開現場，益證被告確無殺人之意等語。然按殺意之有無，並不以傷痕之多少等，為絕對之認定標準，由加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。是被告持扣案菜刀揮刺被害人腹腰部時用力甚猛，且所受上述傷害之部位在腹腰部，其為人體脆弱重要部位，已如前述，縱其未再加以揮刺，亦無礙被告有殺害被害人之不確定故意。又現今社會持刀、持槍殺人者，被害人與加害人多無何重大仇隙或利害衝突，甚或素不相識，更遑論有何重大仇隙或利害衝突，如飆車少年路見被害人多瞧其一眼，即心生不滿而持刀砍殺被害人時有耳聞，故不能僅因被告與被害人素無恩怨，亦無利害衝突，即據此而認被告不具殺害被害人之犯意，況被告與被害人案發當日因購買蓮霧生口角進而心生不滿，實難推諉無殺人動機。辯護人所稱與事理未合，尚有誤會。
㈤、選任辯護人另辯稱：被告於原審審理時供稱砍傷被害人後之所以跑至朋友處，係因害怕把被害人殺死了，足認被告並無殺害被害人之意等語；然被告係因不滿被害人之詢問，初持磚欲歐打被害人，於被害人逃至臭豆腐攤後，復持潘鴻龍所有之菜刀揮刺被害人，堪認係基於一時衝動所為。而衡諸常情，殺人者於衝動之際所為犯罪行為，往往不計後果，迨事後心情平復，冷靜思考，常對自己之行為後悔不已，事所恆有。被告於行兇之際下手極重，已如上述，迨逃離現場，得知被害人傷害嚴重幾乎喪命，因而擔心將被害人殺死，有可能遭受法律嚴重制裁，因而害怕把被害人殺死了，自不足資為被告無殺人犯意之有利證據，選任辯護人之抗辯，亦無足採。
㈥、綜上所述，本件被告持菜刀揮刺被害人蘇阿志腹部，顯係出於殺人之不確定故意所為之殺人行為，難認僅係單純出於傷害之意思而已，被告及選任辯護人所辯情節無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，並無可採。從而本案事證已臻明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，實害較既遂者為輕，合依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；另被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，依法論罪科刑，固非無見；惟查：刑法上之故意，依第十三條第一項第二項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）該事實之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言，二者既非相同。原判決認定犯罪事實為「……縱使致人於死亦不違背其本意之不確定殺人故意……」（見判決書第一頁倒數第四行）；惟於理由欄則記載「……足認被告持刀揮刺被害人時，確有殺人故意……」（見判決書第五頁第十一行）；就被告係基於直接故意或間接故意而為本件犯行，事實與理由顯然矛盾。被告上訴意旨仍執陳詞，矢口否認有殺人之犯意，指摘原判決未依刑法第二百七十七條傷害罪論罪科刑不當，固無足取；但原判決就被告係基於殺人之直接故意或間接故意，既有上開違誤，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有公共危險等前科，素行不佳，其與被害人間為鄰里，本應和睦相處，理性解決相處上之各種問題，僅因被害人對伊之問話回答不如己意，即萌不確定之殺人犯意，造成被害人前開傷勢，又被告於犯後已坦承部分犯行，態度尚佳，被害人所受傷害現已痊癒而無大礙，但被告至今尚未賠償被害人所受損失，亦未獲其之諒解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之菜刀一把，雖係被告供犯罪所用之物，惟係證人潘鴻龍所有，業據被告及被害人蘇阿志供述在卷（分別見警卷第二頁、偵卷第二九頁），亦非屬違禁物，自不得宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國101年5月2日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國101年5月2日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。