裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第163號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第163號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告邱翊豪選任辯護人郭常錚律師（扶助律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第54號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度調偵字第1299號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱翊豪於民國98年10月底，經由網際網路聊天方式結識代號00000000少女（00年00月生，姓名年籍均詳卷，以下稱為Ａ女），其知Ａ女就讀 高雄 市某國中（詳卷）二、三年級，尚未滿16歲，身心發育未臻成熟，無完全之性自主決定能力，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之故意，先後為下列行為：㈠於99年6月15日晚間7、8時許，與Ａ女在位於高雄市大寮區之昭明國小旁見面後，將Ａ女載往位在臺南市○○區○○○路○號之媜十三汽車旅館，於同日晚間11時許，在未違反Ａ女意願之情形下，以其性器進入Ａ女性器，而與Ａ女為性交一次。㈡於99年6月16日下午2時許，將Ａ女載往位在臺南市白河區關仔嶺61之5號之儷 景荷楓 溫泉會館，以同上方式與Ａ女為性交一次。
二、案經Ａ女及代號00000000Ａ（即Ａ女之母，下稱為Ｂ女）訴由高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，關於被害人Ａ女之母Ｂ女之姓名及被害人Ａ女之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名、住所等資料詳卷，至犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人Ａ女之出生年月（未記載日），乃為標示其於被害之時確係14歲以上、未滿16歲之女子】。
二、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人即被害人Ａ女於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既主張不具證據能力，且證人Ａ女先前於警詢中之陳述與其事後於偵查或審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則上開證人先前於警詢中之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，應認不具證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ａ女於接受檢察官偵訊時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，本不得令其具結，且其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告及辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是以，證人Ａ女於偵查中之證述，依上開規定，自具有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件就公訴意旨所援引之其餘證據資料，有關傳聞證據部分，被告及辯護人於本院準備程序明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第41頁背面至
42頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議或表示否定之意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告邱翊豪於警詢、偵查、原審及本院審理時，對於其在99年6月15日日晚間11時許及99年6月16日下午2時許，先後於上開地點，與14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交行為等情均坦承不諱，核與證人Ａ女於偵查及原審理中指訴被告於上開時、地對其為性交行為等情相符。此外，並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、手機簡訊翻拍照片、雙向通聯紀錄、媜十三汽車旅館檢送之旅客住宿登記資料表等在卷可參【（驗傷診斷書置於臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30771號偵查卷（下稱第
30771號偵查卷第12頁證物袋內、其餘見警卷第30至46頁、原審卷第26至57頁及第59頁】，足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、公訴意旨雖以證人Ａ女之指訴及前揭長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，而認被告於上開時、地，以雙手、身體壓制或以將對Ａ女之父母不利等言語，違反Ａ女之意願，對Ａ女為強制性交犯行，惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈡訊據被告堅決否認有公訴意旨所指之強制性交犯行，辯稱：
伊與Ａ女係在網路聊天室認識，Ａ女在網站上說她想找男朋友，伊也想要找女朋友，因此開始交往，案發當天並非二人第一次見面，99年6月15日日晚間7時許，是Ａ女自己跑過來上伊的車，Ａ女告訴伊她受不了她哥哥的欺負，當天她是蹺家，伊告訴她沒辦法帶她蹺家，頂多只能帶她去玩一、二天；伊確實有與Ａ女去媜十三汽車旅館，費用由伊負責，大概9點多將近10點時就離開媜十三汽車旅館，Ａ女就要求買東西，伊之前就有告訴Ａ女伊是鐵路工沒有很多錢，沒辦法買很多東西給她，Ａ女就說她自己會帶錢，後來二人就到西門路4段171巷附近的「寶雅」，這段期間還有去位在西門路3段205號的「曼都」，之後二人就上關仔嶺，去之前還有先買土窯雞，後來進去儷景荷楓溫泉會館是Ａ女付錢的，好像付了2千多，伊完全沒有違反Ａ女的意願與她發生性行為等語（見原審卷第14頁背面至15頁、第91頁背面）。
㈢證人Ａ女雖於偵查中指訴：伊是在昭明國小上被告的車，被
告說有事要跟伊說，伊才上車的，伊身體有進一半到車內，被告就把伊拉進去，被告叫伊不要講話，不然要讓伊父母親好看，之後被告載伊去臺南市永康區媜十三汽車旅館，當時晚上接近11時，伊沒有去過汽車旅館，被告 拉伊 上2樓，抱伊上床，將伊雙手、雙腳壓住，伊反抗約5、10分鐘後才放棄反抗，伊停止反抗後被告才對伊性侵害。被告在伊放棄反抗時才開始脫褲子，伊的衣服跟褲子都是被告撕毀的，伊當時穿粉紅色短褲，上衣也是粉紅色的Ｔ恤，伊內褲也是被被告撕掉的。之後被告以正面將生殖器插入伊生殖器，被告也有從背面，然後被告以手抓額頭，並開口要求伊跟他口交，被告有否射精或戴保險套伊不清楚。6月16日12時許退房，被告先叫伊穿他衣服，然後帶伊去大寮主幼商場買衣服，買完衣服後被告帶伊去臺南關仔嶺買土窯雞然後帶進荷楓湯屋吃，之後又在沙發上跟被告發生性行為，沒有口交以外，其他的正反面方式都有，被告也沒有射精至於有否戴保險套伊不知道，伊不是自願的，他語帶威脅方式講類似的話，伊怕他找伊父母親麻煩，所以配合他等語（第30771號偵查卷第
8頁）；復於原審審理中一再堅指被告確係違反其意願而對其為強制性交行為等情（見原審卷第82、83頁）。
㈣惟按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被
害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院九十五年臺上六○一七號判決意旨參照）。經查，依卷附長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載（置於第30771號偵查卷第12頁證物袋內），Ａ女至該醫院驗傷之時間為99年8月31日，距離本件案發時間已逾2月時間，而依據該驗傷診斷書之記載，Ａ女身上及外陰部均無明顯外傷、處女膜在10點鐘及3點鐘方向有約2ｍｍ之陳舊性裂傷。而被告承認有於公訴意旨所指之時間及地點與Ａ女為性交行為，是依上開驗傷診斷書僅能佐證被告及Ａ女所述其二人確有於上開時、地，為性交行為乙情非虛，惟尚不能遽此即認被告確有違反Ａ女之意願，對Ａ女強制性交之犯行。又證人Ａ女於原審審理中並不否認與被告係在網路聊天室認識，99年6月15日案發當天與被告並非第一次見面，99年6月間其與被告有在交往，但不是很認真等情（原審卷第73頁背面、第85頁背面至86頁），核與被告所辯其與Ａ女在案發當時為男女朋友關係等情節尚屬相符。佐以告訴人Ｂ女及被告所提出之Ａ女與被告通聯之手機簡訊翻拍照片，亦顯示Ａ女與被告在99年5月31日至99年6月14日間，確實有密集地相互發送簡訊之情形，且雙方內容除提及男歡女愛等親密內容外，二人更以「老公」、「老婆」等語相稱（警卷第31至44頁、原審卷第26至57頁），足見被告此部分辯解，尚非無據。
㈤證人Ａ女雖於原審審理中證述：前揭簡訊內容雖係由其手機
傳送至被告之手機，但是有些簡訊不是伊寫的，伊本人傳的只有原審卷第27頁、第44頁、第50頁該3封，其他都是伊同學用伊的手機傳給被告的；那時伊同學看伊的手機，就說聽說伊和誰交往，伊就有跟他們說，他們就說也要傳傳看，就是他們看被告回什麼，他們也要傳什麼，他們擅自拿伊的手機云云（見原審卷第74頁背面、第75頁背面、第84頁背面至
85頁）；惟證人Ａ女於偵查中則表示：被告在即時通告訴伊，要伊發這種簡訊給他，後來伊才以手機發簡訊給他，一直發到6月見面前，約發6、7通給他；被告叫伊留著簡訊，他說他要在即時通上問伊是否有把簡訊刪掉，簡訊伊沒有給他人看過云云（第30771號偵查卷第9頁）。依上開證人Ａ女於原審審理時、偵查中就何以與被告互相傳遞前揭男歡女愛等親密內容之簡訊所述，已有前後不一之情形，則證人Ａ女於原審審理時所述，前揭簡訊大部分係其同學發送乙節是否可採，即非無疑。退步言之，縱認證人Ａ女於原審審理時所述，前揭簡訊中只有原審卷第27頁、第44頁、第50頁該
3封為其傳給被告等情為實在，再觀諸該三封簡訊之內容分別為：「我只希望尼能夠多多關心我的心臟病的病情，其實我還是很愛尼的」、「打電話給我」、「永遠都這麼的愛尼」（見原審卷第27頁、第44頁、第50頁），經核亦與被告所辯，案發當時其與證人Ａ女為交往中的男女朋友乙情相符，益徵被告此部分所辯確為可採。
㈥又證人Ａ女於偵查及原審審理時所稱之被害過程，其中被告
於99年6月15日晚間11時許遂行強制性交之手法，係被告將Ａ女壓制在床上，待Ａ女放棄反抗後，再脫去自己及撕毀Ａ女之衣物而行其強制性交之犯行（第30771號偵查卷第8頁）。惟查證人Ａ女於偵查中曾表示，99年6月16日中午兩人離開媜十三汽車旅館後，被告先叫Ａ女穿著被告之衣物，然後即載Ａ女前往大寮主幼商場購買衣服，買完衣服被告再帶其至臺南關仔嶺買土窯雞；去關仔嶺溫泉會館時沒有把車開進去，被告把車停在停車場，然後走進去旅館，旅館櫃檯先收費，收費後兩人才進房間等節（第30771號偵查卷第8、
10頁）。則證人Ａ女既提及其與被告在離開媜十三汽車旅館後，曾先後前往位在大寮之主幼商場及位在臺南之關仔嶺購買衣服與土窯雞，甚至在進入儷景荷楓溫泉會館時，亦係由被告先將車輛停在停車場，兩人再步行進入溫泉會館之櫃檯，並於櫃檯先行將房帳結清後始進入該溫泉會館之房間內，則倘若Ａ女甫於前1日在媜十三汽車旅館，因無力抵抗而遭被告強制性交得逞，則Ａ女在上揭期間，既有數次機會輕易逃離或向外求援，然Ａ女捨此不為，反而仍與被告進入儷景荷楓溫泉會館之房間內，凡此均與性侵害案件被害人畏懼、憎惡或至少躲避加害人之常情有所違背，則證人Ａ女所指訴之其係於違反意願之情況下，遭被告強制性交之情，即有可疑。復佐以證人Ａ女於原審審理中所自承之其於99年6月間確有與被告交往等情（原審卷第85頁背面至86頁），堪認被告所辯，案發當時其與Ａ女為男女朋友關係，其並未違反Ａ女之意願而與之發生性行為等節（見原審卷第14頁背面至15頁、第91頁背面），尚非全然不可採信。
㈦雖證人Ａ女於偵查及原審審理中均表示，係因遭被告以要讓
其父母親好看、知道其住處等語恐嚇，所以才配合被告，與被告前往儷景荷楓溫泉會館云云（第30771號偵查卷第8、
9頁、原審卷第82頁背面），然此為被告所否認，而綜觀證人Ａ女前後證述，其並未明確證稱被告究竟係以何具體作為，使其害怕或有所顧忌而不敢反抗，僅泛稱：「因為我怕被告找我父母親麻煩」、「因為他知道我家」、「我不知道，我只有想到他可能對我們不利」云云，則在無其他直接、間接或情況證據可資擔保證人Ａ女所述為真實之情況下，自難逕以證人Ａ女之單一指訴，遽為不利於被告之認定。
㈧又本件係因Ａ女於99年6月15日逃家，於99年8月間在新北
市三重區為警尋獲後，經其母Ｂ女詢問Ａ女在逃家期間是否與他人發生性關係，Ａ女始指訴在上開時、地遭被告性侵害，而非Ａ女主動告知其父母，抑或Ａ女雙親發現Ａ女身心有何異樣而發現，此據Ａ女於99年12月7日偵查中供陳在卷（第30771號偵查卷第9頁），則證人Ａ女上開對被告之指訴，有無可能係因害怕遭雙親責難始為此陳述，即非無疑。從而，本案在無法排除證人Ａ女係因事後擔心遭父母親責罵始堅指係遭被告性侵害此種可能性存在之情況下，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應為有利於被告之認定。
㈨至於證人即社工人員沈○○（真實姓名詳卷）於本院審理時
雖證稱：「從我接觸Ａ女的過程，Ａ女是屬於青春期的小孩，僅16、17歲，我知道她有交異性朋友，但是都是同年齡屬於16、17歲或到20歲左右的男性朋友，她不會接觸到跟她相差那麼多、懸殊那麼大的異性交往對象，所以這件案子，我覺得是真的有強制性交，違反她的意願。」、「Ａ女來辦公室都會帶異性朋友，她的朋友都是20歲左右到23歲左右，不會跟她現在這個案件的被告年齡相差那麼大，所以我覺得她對年齡交往的朋友來說，選擇上面年齡會是一個很大的一個爭議點，所以她為什麼會對這個案件提出告訴，而不對其他異性朋友提出告訴，我覺得這個可以用常理去推斷的，所以我覺得這個案件是有違反Ａ女的意願。」等語（本院卷第64頁背面、65頁）。惟查證人沈○○證稱其是從100年9月份才接受Ａ女這個個案，接觸的比較少，其對Ａ女通常以電話輔導，因為Ａ女行蹤很難掌握，所以沒有見面，偶爾會請Ａ女到辦公室來談話，Ａ女不曾與其談過本案情形，故情緒上沒有起伏；Ａ女表現出來的心理狀態、情緒還好，Ａ女的反應應變能力還好；Ａ女沒有接受心理上輔導，原審判決後，Ａ女就不跟家裡聯絡，也沒有跟社工人員聯絡，社工人員無法協助Ａ女，就向警察局報失蹤等語（本院卷第64至66頁）。則依證人沈○○上開所述，其是從100年9月才開始接受Ａ女之個案，至第一審判決（100年12月）後，Ａ女即失去聯絡，是證人沈○○與Ａ女接觸之時間約只有3、4個月，且其亦證述不曾與Ａ女談過本案之案情，可知證人沈○○稱其認本件有強制性交情形，僅係其個人之判斷，已難遽採為對被告不利之認定。又證人沈○○之所以認本件有強制性交情形，係其從Ａ女來往之異性朋友之年齡至多20多歲，並無像本件被告年齡相差這麼懸殊者，而推論被告所為係違反Ａ女之意願，惟查證人Ａ女於原審審理中並不否認與被告係在網路聊天室認識，99年6月15日案發當天與被告並非第一次見面，99年6月間其與被告有在交往，但不是很認真等情（原審卷第73頁背面、第85頁背面至86頁），可見證人沈○○上開推論之基礎（即Ａ女不可能與其年齡相差懸殊者來往），亦與Ａ女所述其與被告有在交往（但不是很認真）之實際情形不符，是證人沈○○以Ａ女來往之異性都是20歲左右到23歲左右，被告之年齡與Ａ女相差懸殊，而推論被告所為係違反Ａ女之意願，自不可採。
㈩綜上，本件除證人Ａ女之指訴外，既無其他證據可資佐證被
告確係以強制手段違反Ａ女意願之方式而對Ａ女為性交行為，公訴意旨所指訴之此部分犯行，即屬不能認定。
三、查被害人Ａ女係00年00月生，於99年6月間，為14歲以上未滿16歲之女子。是核被告前揭所為，均係犯刑法第227條第
3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨雖以被告係以違反Ａ女意願之方式，先後對Ａ女為強制性交，而認被告所為均係涉犯刑法第221條第1項之罪嫌，然依前開說明，尚無積極證據可資認定被告所為係強制性交行為，惟被告對Ａ女為性交行為之基礎社會事實則同一，本院自得加以審理並變更起訴法條。另按兒童及少年福利與權益保障法所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人；成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第2條、第112條第1項分別定有明文；刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯罪，係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲之少年所為之特別處罰規定，自毋庸再依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項規定（原判決誤載為兒童及少年福利法第70條第1項，應予更正）加重其刑。又按接續犯罪係指行為人主觀上出於單一犯意，著手實行單一行為，該行為分數個舉動接續進行，各舉動間在時間、空間上有密切關係，持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。而就本件被告各個犯罪行為而言，其各次之性交行為，均係為滿足各該次之犯意，且於該次犯意滿足後，該次行為即已完成，而被害人之是否同意性交，亦係於各次為之，是各次性交均為各自獨立之行為，各具獨立性，難認其各次性交行為係基於單一犯意而有時間之密接性，被告對Ａ女為2次性交行為，時間、地點既均可明顯區隔，顯見被告犯意各別，應分論併罰。
四、原判決以被告罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300條，刑法第227條第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知Ａ女未滿16歲，欠缺成熟判斷性自主能力，竟對Ａ女為性交行為，影響Ａ女身心之健全成長，所為實非可取，其雖於本院審理中坦承全部犯行，然迄未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，顯無悔悟之意，並兼衡其與Ａ女之關係、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處罪刑並定應執行之刑為有期徒刑10月，本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人之聲請，上訴意旨以被告所犯均係刑法第221條第1項之強制性交罪，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國101年5月2日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國101年5月2日附錄本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第227條第3項：
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。