裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第3627號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第3627號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人利進輝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2172號），本院裁定如下：
主文利進輝所犯如附表編號1至9所示之玖罪，所處各如附表編號1至9所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
其餘聲請（即附表編號10部分）駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人利進輝因犯毒品危害防治條例等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行刑等語。
二、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按，刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，此所謂：「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前，始符合數罪併罰之條件。又只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑。而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第195號、98年度台非字第99號判決意旨可資參照）。
三、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第
2條第1項定有明文。查受刑人所犯如附表編號1所示之罪後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號公布，修正後規定：「第50條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定之。」，此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。
四、又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照。
五、經查：
（一）本件受刑人所犯如附表編號1至9所示之9罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該刑事判決書各1份在卷可稽，而附表編號1至9所示之罪，其犯罪日期均在最先判決確定之附表編號1所示之罪判決確定（102年11月15日）之前，揆之前開說明，附表編號1至9所示之罪，應可依刑法第51條規定定應執行之刑。其中附表編號1所示之罪係不得易科罰金之罪，至編號2至9所示之罪則係得易科罰金之罪，乃屬現行刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟此業經受刑人具狀聲請仍予合併定應執行之刑，有受刑人於民國103年8月4日出具之聲請書1紙附卷可考（執聲卷內），符合同條第2項規定，茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。
（二）再衡酌受刑人所犯如附表編號1所示之罪為施用第一級毒品案件，編號2至9所示之罪均為竊盜案件，且犯罪時間集中在102年8月5日至102年10月23日間，施用毒品及竊盜罪之罪質及犯罪所生之危害不同等總體情狀，並參酌最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決關於法院定應執行之刑所必須受拘束之自由裁量內部性界限意旨，爰就受刑人所犯前述9罪，定其執行刑為有期徒刑2年6月。
（三）至數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照。是受刑人所犯附表編號2至9所示之刑，因與附表編號1所示不得易科罰金之刑合併定應執行刑，即毋庸諭知得易科罰金折算標準，附此敘明。
（四）至受刑人所犯如附表編號10所示之竊盜案件，其犯罪時間係102年12月12日，有本院103年度審易字第943號刑事判決1份在卷可查（執聲卷內），係在附表編號1所示之毒品案件判決確定即102年11月15日後所犯，揆諸上開規定及說明，自不符合刑法第50條數罪併罰之要件，是檢察官聲請就附表編號10所示之罪與前揭附表編號1至編號9所示之罪合併定其應執行之刑，於法尚有未合，此部分應予駁回。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年9月30日
刑事第七庭法官廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年9月30日
書記官高菁蓮