裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第44號民事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第44號上訴人 曾碧蓮 訴訟代理人 黃文崇 律師被上訴人臺中市政府（即原台中縣太平市公所之承受訴訟人
）法定代理人 胡志強 訴訟代理人 許楹 和
陳世玉 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國99年11月24日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2670號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月17日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原以台中縣太平市公所（台中縣市合併改制後，改稱台中市太平區公所）為被告，因台中縣市合併改制，經被上訴人台中市政府概括承受其業務，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：坐落台中市○○區○○段911、916地號土地（縣市合併改制前為台中縣○○區○○段911、916地號土地，下稱系爭911、916地號土地）為上訴人所有，均屬於台中市太平區新光地區都市計畫乙○○○區○○○道路用地。被上訴人未經伊同意，擅在系爭911、916地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號B部分面積20平方公尺、C部分面積308平方公尺土地（下稱系爭土地）鋪設柏油地面，闢作道路使用，無權占有該土地。而被上訴人不承認該土地為道路用地，拒絕在○○○區○○○○道路使用之公共設施保留地，使上訴人不能依土地稅法第三十九條第二項規定免徵地價稅、土地增值稅，被上訴人竟向上訴人課徵鉅額土地增值稅、地價稅（縣、鄉鎮稅），顯不公平。被上訴人無權占用系爭土地之面積共328平方公尺，以每平方公尺現值新台幣（下同）1萬4000元計算，被上訴人占用系爭土地之價值為459萬2000元。上訴人自民國（下同）93年10月7日取得系爭土地起即為被上訴人占用，迄至98年10月7日止共5年，並以年息5％計算，被上訴人無權占有之不當得利金每年為22萬9600元等情，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，求為命：被上訴人應將系爭土地柏油地面剷除，並將土地返還上訴人，及被上訴人應給付上訴人114萬8000元，另自98年11月1日（訴狀載為98年10月8日，於本院100年4月27日更正為98年11月1日）起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人22萬9600元之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地經道路及建築主管機關認定，係屬供公眾通行之既成道路（巷道），台中縣政府（台中縣市政府合併改制前之名稱，下均稱台中縣政府）於77年6月1日京典有限公司申請建造執照、指定建築線；及同段920地號土地所有權人，於81年2月間申請建造執照、指定建築線時，經認定系爭土地為現有巷道，非申請廢道或改道前，均應供道路使用。又系爭土地長年供公眾通行之既成道路，有公用地役權關係存在。系爭土地為既成道路，基於公益上之理由，若准許上訴人拆除，非但妨害公眾通行，且有礙系爭土地旁兩側住戶及工廠員工之通行，自屬權利濫用。又通行該道路而受益者乃民眾，伊非直接受利益者，亦無民法第一百七十九規定之適用等語，資為抗辯。
四、上訴人主張系爭911、916地號土地為上訴人所有，如附圖所示編號B部分面積20平方公尺、C部分面積308平方公尺土地即系爭土地鋪設柏油地面，闢作道路使用等事實，有土地登記謄本在卷可證（見原審卷11、12頁），並經原審法院會同台中市太平區地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄、現場照片及該所繪製之複丈成果圖即附圖在卷可稽（見原審卷89至96頁），自堪信為真實。又，系爭土地編定為台中市○○區○○路○○巷等情，為兩造所不爭執，且有台中縣政府函在卷可證（見原審卷63頁），堪認屬實。
五、上訴人又主張被上訴人無權占用系爭土地鋪設柏油地面，闢作道路使用等語。為被上訴人所否認，並以系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，已有公用地役關係存在等語為辯。查，如上所述，系爭土地現供作道路使用，編定為台中市○○區○○路○○巷，堪認系爭土地為既成道路。系爭土地為既成道路，則本院即應審究系爭土地，是否為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在。玆分述如下：
㈠依司法院大法官會議釋字第400號解釋：「公用地役關係乃
私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。有關形成公用地役關係之要件，自應以此三要件為判斷標準，亦即既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。
㈡系爭土地東南方鄰同段915之3地號土地所有權人京典有限公
司，於77年6月1日向台中縣政府申請建造執照、指定建築線，當時同段915之1、2地號土地即臨系爭土地，又系爭土地東北方鄰同段920地號土地所有權人，於81年2月間向台中縣政府申請建造執照、指定建築線，當時同段920地號土地亦臨系爭土地，系爭土地於77年6月1日即在台中縣政府指定之8公尺寬現有巷道範圍內等情，有台中縣政府98年12月7日函檢送之同段915、920地號土地向台中縣政府申請建築線指示（定）書圖、現況計劃圖、地籍套繪圖等在卷可憑（見原審卷38、43至47頁）。足認於77年6月1日，系爭土地已屬既成道路，為供公眾通行之通路屬實。
㈢系爭土地於77年6月1日即已供不特定公眾通行，而該編定為
台中市○○區○○路○○巷之系爭土地，兩側均為住家及工廠，則兩側住戶及其親友、工廠員工，需經由系爭土地連接台中市○○區○○路，業經原審法院勘驗明確在卷（見原審卷
89、90頁），且有兩造於本院所繪製之現況圖附卷足憑（見本院卷54頁），則系爭土地兩側住戶及其親友、工廠員工、及前往系爭土地兩側住戶及工廠之郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員，亦需經由系爭土地始能至系爭土地兩側之住戶及工廠，應認系爭土地為公眾通行所必要。上訴人雖主張以台中市○○區○○路○○巷為死巷，以4公尺寬之道路即可通行云云。惟系爭土地不供道路使用，依上開現況圖觀之，將使同段915之2、3號土地所有權人無法對外通行，應屬不當，上訴人該項主張，不足採取。㈣上訴人以台中縣政府違反指定建築線，而被上訴人將系爭土
地闢為道路使用，未經徵收或價購程序，於系爭土地闢為道路使用之初，並非自然和平形成，依最高法院91年度台上字第2578號判決意旨，應無公用地役權關係存在等語。惟該最高法院，並未同意原審判決所採取「…既成道路供公眾通行使用逾二十餘年，有公用地役關係之成立要件，必以該土地作為道路使用之初，係自然和平形成或經合法之行政程序而取得而言。上訴人（該案上訴人為桃園縣中壢市公所）為拓寬道路未經徵收或價購程序即將系爭土地作為道路使用，並無任何正當之權源，與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地自然和平形成為既成道路有別，縱一般之公眾對系爭土地得主張有公用地役關係，惟在上訴人取得該土地所有權之前或依法徵收該土地前，尚屬無權占有。且被上訴人請求上訴人應將土地上之柏油、水溝等鏟除回復原狀返還被上訴人，於公眾通行之目的，並無違背。」之見解，而將原審判決廢棄，發回原審法院（見原審卷188至190頁），是上訴人所引之見解，並非最高法院裁判之見解，該案判決之原審法院所持見解，並無拘束本院，自難以此為有利上訴人之認定。此外，上訴人未提反證證明系爭土地供眾人通行之初，原土地所有權人出面阻止之情事，亦無任何事證足以證明系爭土地供公眾通行之初，原土地所有權人有阻止情事。自應認系爭土地供眾人通行之初，原土地所有權人，並無阻止情事。
㈤系爭土地自77年6月1日起供不特定公眾通行，迄今已歷22年
餘，且供作道路使用並未中斷，應認系爭土地已成立公用地役關係。被上訴人抗辯系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，已有公用地役關係存在等語，應可採信。
六、按私有土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例參照）。土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，無私法上不當得利之問題。系爭土地為既成道路，已供公眾通行22年餘，而成立公用地役關係，上訴人自不得請求剷除道路上之柏油及給付不當得利。從而，上訴人請求被上訴人將系爭土地柏油地面剷除，並將土地返還上訴人，並給付不當利得，即屬無據，不應准許。
七、上訴人又以台中縣政府99年9月24日函所述台灣省建築管理規則係84年1月17日台灣省政府修正發佈之行政法規，77年當時適用之台灣省建築管理規則第四條規定，供公眾通行之既成巷路，巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計劃道路之路段，寬度至少二公尺以上…。巷路旁之房屋已編有門牌者。…系爭土地兩旁於76、77年間在京典有限公司提出申請前，並無任何已編有門牌之房屋，且供土地所有人使用不及一年，不符台灣省建築管理規則第四條第一項規定，當非既成道路云云。惟本院認系爭土地自77年6月1日起供不特定公眾通行，迄今已歷22年餘，且供作道路使用並未中斷，應認系爭土地已成立公用地役關係。則台中縣政府就同段915之3地號土地所有權人京典有限公司，於77年6月1日向台中縣政府申請建造執照、指定建築線，係如何認定系爭土地係指定8公尺寬之現有巷道，即無審究之必要。上訴人據此聲請向台中市太平區戶政事務所，函查77年間台中市○○區○○路○○巷有無編有門牌乙節，核無必要。
八、綜上所述，上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求被上訴人將系爭土地柏油地面剷除，並將土地返還上訴人，及被上訴人應給付上訴人114萬8000元，另自98年11月1日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人22萬9600元，為無理由。原審據此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。上訴人對系爭土地既已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，依司法院大法官會議釋字第400號解釋，被上訴人自應依法律之規定辦理徵收，給予補償，不得僅因有公用地役關係而繼續使用，毋庸補償，而與平等原則相違。惟何時徵收？補償額若干﹖乃行政爭訟問題，自非本件民事訴訟所應審究之範圍。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年5月31日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官柯孟伶中華民國100年6月1日
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