裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第7號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告林祐弘指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9772、9805號），本院判決如下：
主文林祐弘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，如附表編號5所示之行動電話及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月，如附表編號1所示之甲基安非他命沒收銷燬，編號5所示之行動電話及販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，如附表編號3所示之甲基安非他命均沒收銷燬，編號4所示之外包裝袋及編號5所示之行動電話均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，如附表編號1、3所示之甲基安非他命均沒收銷燬，編號4所示之外包裝袋、編號5所示之行動電話及販賣第二級毒品所得共計新臺幣參仟伍佰元均沒收，所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林祐弘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別另行起意，以所有之0000000000號行動電話作為聯繫工具：（一）於民國99年10月中旬某日，由 阿彭 （PANNAEKAPOL，泰國籍）以電話撥打0000000000號與林祐弘聯繫交易毒品事宜後，林祐弘旋即前往雙方約定之雲林縣斗六市某處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命與阿彭1次，並如數收取500元價金。（二）於99年12月8日某時，由 蘇旺 （SUWANKITTLTHAY，泰國籍）以電話撥打0000000000號與林祐弘聯繫交易毒品事宜後，林祐弘旋即前往雙方約定之嘉義縣太保市嘉太工業區某處，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命與蘇旺1次，並如數收取3,000元價金。（三）數日後因蘇旺向警方自首施用甲基安非他命（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經檢察官另案偵辦），並主動交出上開於99年12月8日向林祐弘購買如附表編號1、2所示之甲基安非他命1包供警方查扣（查扣於蘇旺所涉違反毒品危害防制條例案件中），且配合警方以電話撥打0000000000號向林祐弘佯稱購買毒品，林祐弘並與蘇旺談妥買賣之毒品種類係甲基安非他命、價金係2,000元、地點在嘉義縣太保市○○路與中興路口等交易毒品細節，已著手販賣甲基安非他命之實行後，林祐弘旋於99年12月12日晚間9時22分許，攜帶甲基安非他命前往嘉義縣太保市○○路與中興路口，欲販賣甲基安非他命與蘇旺，惟尚未及交付甲基安非他命或收取價款前，即為警查獲，致此次交易未能完成，僅止於未遂階段，並當場扣得林祐弘所有如附表編號3至5所示之甲基安非他命6包、0000000000號行動電話1支等物。林祐弘並於偵查及審判中均自白上開犯行。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其第2項規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力。查本件業據被告林祐弘為認罪答辯（見本院訴字卷第93頁至第94頁），且經提示認定事實所援引具傳聞性質之言詞及書面證據，當事人及辯護人均表示無意見（見本院訴字卷第35頁），亦未於本案言詞辯論終結前關於證據能力聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無違法取得之情形，認具備合法可信之適當性保障，且與待證事實具有關聯性而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第34頁至第35頁、第91頁、第93頁），核與證人阿彭於本院及偵查中、蘇旺於偵查中證述情節相符（見本院訴字卷第80頁至第82頁，偵卷第10頁至第12頁、第16頁至第18頁），此外，並有搜索扣押筆錄（被告）2份、扣押物品目錄表（被告）、扣押物品收據（被告）、扣押書（被告）、扣押物品目錄表（證人蘇旺）、扣押書（證人蘇旺）各1份、查獲現場暨扣案毒品照片5張附卷（見警卷第34頁至第44頁、第63頁至第65頁）、如附表編號5所示之0000000000號行動電話自99年7月5日至100年1月1日之雙向通聯記錄1份（外放）及該0000000000行動電話扣案可稽。且證人蘇旺主動交出於99年12月8日向被告購買如附表編號1所示之晶體1包，經鑑驗結果確含有甲基安非他命成分（驗前淨重0.115公克、驗餘淨重0.11公克），而警方查獲被告同時所查扣如附表編號3所示之晶體6包，經鑑驗結果亦確均含有甲基安非他命成分（驗前淨重分別為0.087、0.108、0.143、0.087、0.095、0.074公克、驗餘淨重分別為0.082、0.103、0.138、0.082、0.09、0.069公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年1月17日高醫附科字第1000000210號函暨所附檢驗報告共7份在卷可資佐證（見本院訴字卷第62頁至第69頁）。又甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理，被告亦供稱係賺取販入與賣出間之量差，以供自己施用（見警卷第24頁），堪認其販賣甲基安非他命確有營利之意圖甚明。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告就犯罪事實（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，非僅著手以前之預備犯。本件犯罪事實（三）部分，證人蘇旺以電話向被告表示要以2,000元之價格購買甲基安非他命，被告亦基於販賣甲基安非他命以營利之犯意同意出售，並約在嘉義縣太保市○○路與中興路口交易，渠等對販賣甲基安非他命之標的、數量、價格、交易地點已有所意思表示且合致，被告自已著手於販賣甲基安非他命之構成要件行為。而被告供稱當場為警查扣如附表編號3所示之6包甲基安非他命本係供己施用，因證人蘇旺想買，始起意販賣等語明確（見警卷第25頁），並有被告所有之甲基安非他命吸食器1組扣案可憑（見警卷第40頁），堪認被告所述尚非無稽，是此部分並無證據證明被告前係意圖營利而販入當場為警查扣如附表編號3所示之6包甲基安非他命，其後雖基於販賣營利之故意，並著手實行販賣海洛因，然係證人蘇旺為協助警察辦案佯稱購買，而將被告誘出以求人贓俱獲，因證人蘇旺無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕被告，事實上亦不能真正完成買賣，則被告此次行為，僅能論以販賣未遂。是被告就犯罪事實（三）所為，應論以同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依法減輕其刑，公訴意旨認被告此部分所為亦係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有誤會。被告各該次持有欲販賣之甲基安非他命之低度行為，分別為販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開數罪犯意各別，行為互殊，應予分別論處，併合處罰。被告並於偵查（見警卷第21頁至第24頁）及審判中均自白上開販賣之甲基安非他命既遂、未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開犯行均減輕其刑，並就販賣未遂部分遞減之。爰審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反為賺取販入與賣出間之量差，以供自己施用而販賣甲基安非他命之犯罪動機、目的；以行動電話與購毒者聯繫後，約定時間地點交易甲基安非他命之犯罪手段；未婚，與母親同住，之前從事送貨工作，經濟狀況不好之生活狀況；前有詐欺前科紀錄之素行尚可；高中肄業之教育程度；販賣毒品戕害國人健康，惟販賣之對象、數量、次數均甚少之犯罪所生危害；坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。而刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義：職權沒收，指法院就屬於被告所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌宣告沒收與否，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之；義務沒收，又可分為絕對義務沒收及相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等物品，是否宣告沒收無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收，例如刑法第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項規定屬之，因本條並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，應以屬於被告所有，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，始得宣告沒收。再因行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。本件所查扣附表編號1所示之甲基安非他命1包，係所查獲被告販賣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實
（二）販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬；至附表編號2所示之上開甲基安非他命外包裝袋1個，係證人蘇旺所有，並非被告所有，復非違禁物，揆諸前揭說明，不得宣告沒收。扣案附表編號3所示之甲基安非他命6包，係所查獲被告販賣之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實（三）販賣毒品未遂犯行項下宣告沒收銷燬；附表編號4所示之上開甲基安非他命外包裝袋共6個，均具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，均係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於犯罪事實（三）販賣毒品未遂犯行項下宣告沒收。附表編號5所示之行動電話，係被告所有供販賣上開毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。未扣案各次販賣第二級毒品所得500元、3,000元，均係被告犯第4條第2項之罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又本件被告於犯罪事實（三）販賣甲基安非他命尚未及交付毒品及收取價金，仍屬未遂，既無實際所得，自無從為犯罪所得沒收之諭知；至因鑑驗使用而耗失之甲基安非他命既已滅失，無庸宣告沒收銷燬；其他扣案之行動電話、吸食器、空夾鏈袋等物品，據被告供稱與本件販賣第二級毒品犯行無關（見本院訴字卷第90頁），並無不可採信之理由，且無積極證據足認該等物品係被告所有，供本件犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國100年2月25日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官梁淑美法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年2月25日
書記官陳俊男附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物品）┌──┬────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│物品│數量│用途│沒收與否之說明│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│1│甲基安非│1包（驗前淨│所查獲被告販賣之第二│應依毒品危害防│││他命│重0.115公克│級毒品（查扣於證人蘇│制條例第18條第││││、驗餘淨重│旺所涉違反毒品危害防│1項前段規定沒││││0.11公克）│制條例案件中）│收銷燬│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│2│上開毒品│1個│證人蘇旺所有，用以盛│非被告所有，不│││之外包裝││裝上開甲基安非他命（│得宣告沒收│││袋││查扣於證人蘇旺所涉違││││││反毒品危害防制條例案││││││件中）││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│3│甲基安非│6包（驗前淨│所查獲被告販賣之第二│應依毒品危害防│││他命│重分別為：│級毒品│制條例第18條第││││0.087公克、││1項前段規定沒││││0.108公克、││收銷燬││││0.143公克、││││││0.087公克、││││││0.095公克、││││││0.074公克、││││││驗餘淨重為：││││││0.082公克、││││││0.103公克、││││││0.138公克、││││││0.082公克、││││││0.09公克、││││││0.069公克）│││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│4│上開毒品│共6個│被告所有，用以盛裝上│應依毒品危害防│││之外包裝││開甲基安非他命，係供│制條例第19條第│││袋││販賣第二級毒品所用之│1項規定沒收│││││物││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│5│00000000│1支（含SIM卡│被告所有，用以聯繫販│應依毒品危害防│││74號行動│1張）│賣甲基安非他命，係供│制條例第19條第│││電話││販賣第二級毒品所用之│1項規定沒收│││││物││├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│6│00000000│1支（含SIM│被告所有，供己使用之│與本件販賣毒品│││69號行動│卡1張）│物│無關，不予宣告│││電話│││沒收│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│7│空夾鏈袋│共2個│被告所有，供己分裝施│與本件販賣毒品│││││用甲基安非他命所用之│無關，不予宣告│││││物│沒收│├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤│8│甲基安非│1組│被告所有，供己施用甲│與本件販賣毒品│││他命吸食││基安非他命所用之物│無關，不予宣告│││器│││沒收│└──┴────┴──────┴──────────┴───────┘（以下空白）