裁判字號：最高法院107年台上字第3248號刑事判決
裁判日期：民國107年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3248號上訴人 董俊麟 選任辯護人 呂昀叡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月29日第二審判決（107年度上訴字第387號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第71
46、7321、7545、9470、11450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人董俊麟有其事實欄所載販賣第二級毒品大麻2次犯行，因而維持第一審關於論上訴人以犯販賣第二級毒品計2罪，並適用毒品危害防制條例第17條第2項及第1項規定遞予減輕其刑後，每罪各處有期徒刑1年10月，並就所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年，暨諭知相關之沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴伊於第一審及原審審理時均坦承販賣大麻犯行，並供出毒品來源因而查獲 蔡志賢 ，顯有悔意，足認犯罪後態度良好。又伊販賣之次數僅有2次，對象均為同一人，且每次販賣數量僅約3公克，所得價金不過新臺幣（下同）3千3百元，俱屬無多，所生危害不若大量並長期販賣毒品之大盤、中盤毒梟。倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，經適用同條例第17條第2項及第1項規定遞予減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定，原判決未依上述規定酌量減輕其刑，顯有違誤。⑵伊前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵查、審判程序及科刑宣告之教訓，應知警惕而無再犯之虞。且伊販賣大麻之犯罪情節尚非重大，與家人關係良好，現有正當工作，必須陪伴及照顧罹患心臟疾病之母親。再伊倘入監服刑，可能受其他受刑人之不良影響而沾染惡習，有悖於現代刑罰著重教化功能之本旨。另伊販賣大麻所得僅共計6千6百元，與第一審及原審共同被告 沈哲楓 、蔡志賢販賣大麻所得分別合計41萬5千元及17萬元，相差甚多。原判決並未詳予審酌上述各項情狀，復未參酌最高法院106年度台上字第2658號判決意旨所闡述宣告緩刑應審慎考量倘可藉由精進法令教育，冀免再犯，而達犯罪預防之效果，是否仍有執行刑罰予以矯治之必要之意旨，憑以論斷伊是否有入監執行矯治之必要，遽認第一審判決認為伊與沈哲楓、蔡志賢販賣大麻所得金額均非小額，均不宜宣告緩刑為適當，因此予以維持，而未對伊宣告緩刑，亦有未當云云。
四、惟按：
㈠、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決認為上訴人所犯本件販賣第二級毒品罪，何以並不適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第5頁第2至12行），經核於法尚無不合。至於上訴意旨⑴所指上訴人販賣大麻之犯罪情狀，係屬刑法第57條所規定法院於法定刑範圍內審酌科刑輕重之事項，並非犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕之事由，核與上述酌量減輕其刑規定不合，原判決未依上述規定酌量減輕其刑，殊無違法可言。
㈡、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且此係屬法院裁判時得依職權裁量之事項，被告不得以判決未諭知緩刑指為違背法令。本件原判決已說明：上訴人雖請求為緩刑之宣告，然審酌毒品危害甚烈，立法者對販賣毒品行為之處罰甚重，藉以維護國民身心健康、社會秩序及公共利益。上訴人販賣毒品自應受相當處罰。以本件上訴人販賣大麻之情節，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑等旨綦詳（見原判決第7頁倒數第2行至第8頁第3行），依其所為論斷，係屬裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。至於第一審判決說明審酌上訴人販賣大麻所得共計6千6百元，以及沈哲楓、蔡志賢販賣大麻所得分別合計41萬5千元及17萬元，均非小額，以販賣大麻之情節、金額及數量均屬非微，均不宜為緩刑之宣告等旨（見第一審判決第7頁第11至18行），雖嫌簡略而稍欠周延，惟原判決係單純引述第一審判決就未宣告上訴人緩刑所為說明，而非完全引用，其所指第一審判決應屬適當等旨，主要係針對第一審判決之量刑而言（見原判決第6頁第14至17行、第7頁倒數第7行至倒數第5行），自不得執此指摘原判決違法。又上訴意旨⑵所指本院106年度台上字2658號判決就宣告緩刑應審酌之事項所為闡述，係針對該案件具體情節而為，因案例事實不同，尚難比附援引，尤不能因此逕認原判決違法。上訴意旨⑵謂原判決未宣告緩刑為不當云云，無非對原審緩刑裁量權之適法行使任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審酌量減輕其刑及緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月9日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官劉興浪法官林靜芬法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月15日