裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國102年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第454號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉智榮指定辯護人彭冀湘律師被告阮玉琪指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7539號），本院判決如下：
主文劉智榮、阮玉琪均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉智榮、阮玉琪均明知愷他命及氟硝西泮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟自民國九十九年間起，藉由至奇美醫院精神科看診，由醫師開立管制藥品處方箋之機會，取得含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠後，即基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，持有上開含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠，伺機販賣予他人施用。嗣於一○○年四月二十六日上午九時三十五分許，為警持搜索票在被告劉智榮、阮玉琪位於臺南市○區○○路○○○巷○○○號之二住處執行搜索，當場扣得上開 含愷 他命、氟硝西泮成分之美得眠三百六十六顆（驗後毛重一一八．七二九公克），因認被告二人均涉有毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院九十六年台上字第一七七二號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告劉智榮、阮玉琪涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以證人 藍珮綺 、 謝崑吉 之證述、扣案含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠三百六十六顆、醫院藥袋、現場照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等，為其主要論據。訊據被告劉智榮、阮玉琪均否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，被告劉智榮辯稱：伊沒有囤積美得眠，扣案之美得眠是伊還沒有吃的；美得眠是醫生因為伊的病情需要，開立給伊吃的，怎麼會構成持有毒品罪等語（見本院卷一第四十頁反面）；被告阮玉琪辯稱：伊沒有賣美得眠，扣案之美得眠大部分都是劉智榮的，伊的藥已經快吃完了等語（見本院卷一第三十二頁）；其二人之辯護意旨則均以：扣案之美得眠係被告二人至奇美醫療財團法人奇美醫院（以下簡稱奇美醫院）看診後，由醫師開立，其二人並未囤積美得眠伺機販賣他人，其二人係因病情需要而取得美得眠，自無意圖販賣而持有第三級毒品之犯行等語（見本院卷一第十六頁、本院卷二第一九三頁、本院卷第一六四至一六五頁）。經查：
(一)警方於一○○年四月二十六日上午九時三十五分許，前往被告劉智榮、阮玉琪位在臺南市○區○○路○○○巷○○○號之二住處搜索，扣得綠色鋁箔包橢圓形之美得眠錠劑三百六十六顆乙節，有本院一○○年度聲搜字第五○八號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場搜索照片二十張在卷可稽（見警卷第十九至二十一頁、第五十至五十九頁）；而前開扣案之美得眠錠劑三百六十六顆（檢驗前毛重一一八．八九七公克、檢驗後毛重一一八．七二九公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分，有該院一○○年六月二十八日高市凱醫驗字第一六二七○號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙附卷足憑（見偵卷第三十九頁），此部分事實足堪認定。
(二)被告二人均辯稱：臺南市政府警察局第一分局警員在其二人住處搜索扣得之含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠三百六十六顆，係醫師按其二人病情需要所開立等語。參酌警方在被告二人前揭住處搜索時所拍攝之現場搜索照片及扣押物品目錄表可知，被告二人住處內除上開美得眠外，確有為數不少之醫療院所藥袋及其他藥品（見警卷第五十一至五十四頁、第五十八至五十九頁）。本院經依辯護人之聲請向被告二人曾就醫之醫療院所函詢被告二人是否曾於九十九年至一○○年間至各該醫療院所就診，並由該院所之醫師開立含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠。其中奇美醫院先後函覆本院稱：「病人劉智榮於本院的診斷為雙向情感疾患及恐慌症，病徵為失眠、情緒易怒煩躁，病人確實曾於九十九年至一○○年期間至本院之永康總院及台南分院就醫，且常因睡眠問題、情緒易怒、煩躁及傷人之衝動，而頻繁就診拿藥，曾於九十九年十月七日至十月二十八日住院治療。九十九年至一○一年期間開立Rohyphol(1mg)（美得眠），使用方式為睡前口服」、「病人阮玉琪於本院的診斷為雙向情感疾患，鬱型，病徵為失眠、情緒易怒、煩躁，病人確實曾於九十九年至一○○年期間至本院之永康總院及台南分院就醫，且經常因睡眠問題、情緒易怒、煩躁及自傷行為，而多次就診拿藥及住院治療（期間共十次）。九十九年至一○一年期間有開立Rohyphol(1mg)（美得眠），使用方式為睡前口服」，有奇美醫院一○一年六月十五日一○一奇醫字第二八○一號、一○二年一月二十九日一○二奇醫字第○五五四號函及檢附之病情摘要、相關病歷資料、奇美醫院台南分院一○二年一月二十八日一○二美分字第○○二三號函及檢附之病情摘要在卷足參（見本院卷一第四十四至一六五頁、本院卷二第一四六至一四九頁、第一五二至一五四頁）。 胡崇元 活泉診所亦函覆稱「劉智榮為『情感性精神病』合併恐慌症個案，因曾被警察攔檢，態度令其覺得受辱而懷恨，因而持續有殺警察人員之強烈衝動；奇美醫院亦是開立許多藥物控制其病症。個案於九十九年五月二十一日初診，九十九年六月二日起開立美得眠每天2mg。九十九年六月二十一日個案仍主訴完全無法入睡，因擔心其半夜會騎車外出，若遇警察攔檢恐會有殺警之衝動意念，因而調整至每天4mg。至一○○年十一月二十九日止一直維持4mg／天」、「阮玉琪於九十九年五月二十一日初診，診斷為重度躁鬱症；個案有持續性殺人與自殺意念，在奇美醫院持續作『電痙攣治療』持續控制病情。一○○年五月二十六日主訴常睡不著會煩躁，就想買尖銳物品自傷。一年曾住精神科病房達二十多次，做『電療』也無法控制其病情，皆服用極多的藥物以控制病情。從九十九年六月二日起至一○○年十一月二十九日止，本所美得眠開立劑量為2-4mg／天。一○○年十月三十一日曾換其他安眠藥但又失眠，又開始『抓狂』。此為重度且難治療之個案」，有該所一○二年一月二十五日活泉字第○○○○○○○○○○號、一○二年一月二十五日活泉字第○○○○○○○○○○號函各一件附卷足憑（見本院卷二第一四四至一四五頁）。再依國立成功大學醫學院附設醫院（下簡稱成大醫院）之函覆可知，被告阮玉琪雖係於本件案發後，即一○○年七月十八日始前往成大醫院就診，惟經該院醫師診斷後，亦認被告阮玉琪為「雙極症（躁鬱症）」，並因此開立含有氟硝西泮成分之藥物予被告阮玉琪服用；另行政院衛生署嘉南療養院（下簡稱嘉南療養院）雖函覆稱，九十九年至一○○年間未曾開立藥物美得眠予被告劉智榮、阮玉琪，然亦表示被告劉智榮、阮玉琪經診斷後，分別為「疑似重鬱症、反社會性人格違常」、「疑似重鬱症伴有精神症狀、反社會性人格違常」、「疑似重鬱症」，此有成大醫院一○二年一月三十日成附醫精神字第一○二○○○一六三二號函、衛生署嘉南療養院一○二年二月八日嘉南秘字第一○二○○○○七八二號函各一份在卷可憑（見本院卷二第一五○至一五一頁、第一五八至一六○頁），堪認被告二人經醫師診斷後，確實有精神上之疾病，並有持續服用含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠藥品之需要，是被告二人所辯，扣案之美得眠三百六十六顆，係醫師依其二人之病情需要所開立，應與事實相符。
(三)檢察官雖以：依據被告劉智榮、阮玉琪之病歷資料顯示，被告二人精神方面的疾病似乎非常嚴重，理應每日按時服藥，自不可能囤積藥品，且縱認被告二人甫於警方搜索前，至奇美醫院拿藥，然其二人所領取之美得眠數量每人一百六十八顆，相加後亦不到遭警方搜索扣得之三百六十六顆等情，而認被告二人有囤積含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠伺機販賣之犯行（見本院卷二第一九二頁）。經查，由前揭奇美醫院、胡崇元活泉診所之回函與檢附之病情摘要可知，排除胡崇元活泉診所之醫師自九十九年六月間起持續開立予被告劉智榮、阮玉琪二人之每日2-4mg美得眠劑量，被告劉智榮於九十九年二月一日起至一○○年四月十五日間，因睡眠問題及情緒易怒、煩躁，前往奇美醫院就診拿藥之次數多達十次，其經醫師開立之美得眠之數量為一千四百五十六顆；被告阮玉琪自九十九年一月十五日起至一○○年四月十五日止，因睡眠問題及情緒易怒、煩躁，前往奇美醫院就診拿藥及住院治療之次數則多達十八次，其經醫師開立之美得眠之總量更高達二千七百三十八顆；且警方於一○○年四月二十六日前往被告二人住處搜索時，其二人均甫於一○○年四月十五日前往奇美醫院就診，經醫師分別開立天數二十八天、每次用量六顆、總量一六八顆之美得眠。是本件臺南市政府警察局第一分局警員於一○○年四月二十六日上午九時三十五分許，在被告二人前開住處搜索扣得三百六十六顆美得眠，雖超過當時被告二人最後一次至奇美醫院回診之日，即一○○年四月十五日，由奇美醫院診治醫師所開立之美得眠總數三百三十六顆。然揆諸一般經驗常情，病人就醫後未依照醫師指示按時服藥之情形在所多有，此種情形在慢性處方箋之病人身上亦非少見，而本件經對照前述奇美醫院醫師自九十九年一月起至一○○年四月十五日最後一次回診日所開立予被告二人服用之美得眠數量，及胡崇元活泉診所之醫師自九十九年六月間起至為警查獲時止，持續開立予被告二人之每日2-4mg美得眠劑量，尚難認被告二人當時所持有、尚未服用之美得眠數量有何明顯不合常理之情形。尚難僅因警員於前述搜索日，在被告二人住處所扣得之美得眠數量，超過被告二人依照醫師指示服藥後所應剩餘之數量，即推論被告二人必有故意囤積美得眠伺機販賣之意圖，是被告二人辯稱並無公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，尚非全然不可採信。
(四)證人 謝昆吉 雖於警詢及偵查中證稱：伊女友藍珮綺曾經向被告劉智榮購買管制藥品美得眠等語（見本院一○○年度聲搜字第五○八號卷第三至四頁、偵卷第四十九至五十頁）；證人藍珮綺亦分別於警詢、偵查及本院審理中證述：伊有向被告劉智榮購買美得眠，大約於九十八年開始向他購買，最後一次是一○○年一月二十七日，伊是在聊天時知道被告劉智榮有美得眠，被告劉智榮先免費提供伊吃，三、四次以後，他就說要用錢買；都是去被告劉智榮家中購買美得眠，或是打電話聯絡被告劉智榮，請他拿來給伊，一次都是買一、二千元不等，最後一次是一○○年四月去被告劉智榮家中購買，被告阮玉琪也曾拿美得眠給伊，但大部分都是被告劉智榮拿給伊的，伊知道他們的美得眠是跟奇美醫院拿的；伊與被告二人是朋友關係，伊曾經與被告二人住在一起一陣子，知道他們二人有在吃美得眠，伊向被告劉智榮買過很多次美得眠，被告劉智榮的美得眠是在奇美醫院看診拿的，被告阮玉琪曾幫被告劉智榮拿美得眠給伊，伊不清楚被告劉智榮賣給伊的美得眠是被告劉智榮或被告阮玉琪的等語（見警卷第十四至十五頁、偵卷第三十五頁、本院卷二第一八一頁、第一八二反面至一八三頁、第一八四頁）。然本件檢察官所起訴之犯罪事實為「被告二人自九十九年間起，藉由至奇美醫院精神科看診，由醫師開立管制藥品處方箋之機會，取得含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠後，即基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，持有上開含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠，伺機販賣予他人施用」；另蒞庭檢察官並當庭補充「檢方主張被告二人自九十九年開始，到奇美醫院精神科就診所取得之美得眠，此段期間供被告二人施用剩下的美得眠，均是被告另行起意意圖販賣而持有之美得眠。扣案三百六十六顆是這段期間施用剩下而囤積、被告二人欲伺機販賣予不特定人之第三級毒品」、「檢方是針對被告二人共同持有扣案之三百六十六顆美得眠，起訴被告二人涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌」（見本院卷二第一七九頁）。由上足認，本件檢察官起訴之範圍僅限於被告二人共同持有扣案含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠錠劑之三百六十六顆美得眠，是否成立毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。是縱認證人謝昆吉、藍珮綺證述被告劉智榮、阮玉琪曾經販賣含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠予證人藍珮綺等情屬實，惟此與檢察官所起訴之本案犯罪事實顯非同一事實，且與本案並無裁判上一罪關係，自非本院所得審究。
(五)意圖販賣而持有所處罰者，係行為人開始持有毒品後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與販賣毒品犯罪之主觀意圖相同，然意圖販賣而持有在客觀上仍未臻至著手販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪階段，故意圖販賣而持有旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意，即以行為人主觀上之犯罪陰謀為其處罰對象，此認定意圖販賣而持有犯罪之主觀意圖，必須在客觀上獲致相當憑據，足從行為人所顯露外在表徵並轉以補強證據，斷定行為人主觀上有意將持有毒品付諸販賣，不能籠統、概括或模糊認定所欲處罰之主觀意圖或陰謀階段。雖證人謝昆吉、藍珮綺二人證稱被告劉智榮、阮玉琪曾經販賣美得眠予證人藍珮綺施用，然被告劉智榮在將含有愷他命、氟硝西泮成分，而屬第三級毒品之美得眠販賣予證人藍珮綺，或透過被告阮玉琪將含有愷他命、氟硝西泮成分，而屬第三級毒品之美得眠販賣予證人藍珮綺後，被告二人各該次之販賣第三級毒品犯行即已完成；至於被告二人在與證人藍珮綺完成毒品交易後，就其二人所持有、尚未服用之美得眠，或再行前往醫療院所就診而取得之美得眠部分，是否存有「主觀販賣意圖」，自須有相當之補強證據，尚難僅因被告二人曾有販賣美得眠之犯行，據以推測或擬制被告二人就所持有、尚未服用，或再行前往醫療院所就診而取得之美得眠部分，均有販賣營利之意圖。而遍查全卷，並無任何積極證據足以證明被告劉智榮、阮玉琪自九十九年開始，於歷次前往奇美醫院精神科就診並經由醫師處方箋取得含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠後，確已發生犯意之變化，而萌生販賣前開美得眠以營利之意圖，亦未有任何客觀憑據可資認定被告劉智榮、阮玉琪確已顯露欲伺機販賣其二人所持有、尚未服用之美得眠之不法犯意，自不得遽為被告二人不利之認定。
四、綜上所述，扣案含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠三百六十六顆，確係醫師依被告劉智榮、阮玉琪之病情診斷後開立，而檢察官認被告二人有故意囤積美得眠伺機販賣之犯行所舉之前揭證據資料暨相關推論，經本院調查結果，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據足認被告二人確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，揆諸前開規定及判例意旨，依法自應為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中華民國102年3月15日
刑事第七庭審判長法官林欣玲
法官游育倫法官孫淑玉以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國102年3月15日