裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第344號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告劉智榮指定辯護人郭常錚律師（義務辯護律師）被告 阮玉琪 指定辯護人 蔡東泉 律師（義務辯護律師）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院101年度訴字第454號中華民國102年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度偵字第7539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉智榮、阮玉琪均明知愷他命及氟硝西泮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟自民國99年間起，藉由至奇美醫院精神科看診，由醫師開立管制藥品處方箋之機會，取得含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠後，即基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，持有上開含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠，伺機販賣予他人施用。嗣於100年4月26日上午9時35分許，為警持搜索票在被告劉智榮、阮玉琪位於臺南市○區○○路○○○巷○○號之0住處執行搜索，當場扣得上開含愷他命、氟硝西泮成分之美得眠366顆（驗後毛重118.729公克），因認被告2人均涉有毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年台上字第1772號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告劉智榮、阮玉琪涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以證人 藍珮綺 、 謝崑吉 之證述、扣案含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠366顆、醫院藥袋、現場照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等，為其主要論據。訊據被告劉智榮、阮玉琪均堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，被告劉智榮辯稱：伊沒有囤積美得眠，扣案之美得眠是伊被搜索前數日看診拿回來的藥，藥袋尚完封還沒有吃的；伊不知道藥物成份，只知道那是醫院開出來的藥物，施用完這種藥物後，伊會比較好睡覺；美得眠是醫生因為伊的病情需要，開立給伊吃的，為何要送驗有無毒品成分，伊不知該藥含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分，是你們告知才知道，怎麼會構成持有毒品罪等語；被告阮玉琪辯稱：案發時伊雖與劉智榮同居，但伊沒有賣美得眠，是劉智榮販賣美得眠予藍珮綺食用，因為藍珮綺睡不著，也有到醫院去拿史地若斯藥物，但是施用無效，剛開始劉智榮好心拿美得眠給她施用，後來賣她一排兩佰元，販售美得眠一事與伊無關，伊係因與劉智榮同居才被一起列為被告；扣案之美得眠是被搜索前數日，伊與劉智榮看診拿回來的1個月份的藥還沒有吃的，藥袋原本尚完封，搜索後被拆封混在一起才會有366顆那麼多；美得眠是醫生因為伊的病情需要，開立給伊吃的，伊不知該藥含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分，是你們告知才知道等語。辯護意旨則均以：扣案之美得眠係被告2人至奇美醫院看診後，由醫師開立，其2人並未囤積美得眠伺機販賣他人，其2人係因病情需要而取得美得眠，自無意圖販賣而持有第三級毒品之犯行等語。
四、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），合先敘明。
㈡警方於100年4月26日上午9時35分許，前往被告劉智榮、阮
玉琪位在臺南市○區○○路○○○巷○○號之0住處搜索，扣得綠色鋁箔包橢圓形之美得眠錠劑366顆乙節，有原審法院100年度聲搜字第508號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場搜索照片20張在卷可稽（見警卷第19-21頁、第50-59頁）；而前開扣案之美得眠錠劑366顆（檢驗前毛重118.897公克、檢驗後毛重118.729公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果，含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分，有該院100年6月28日高市凱醫驗字第16270號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷足憑（見偵卷第39頁），是被告2人客觀上持有第三級毒品之事實足堪認定。
㈢被告二人均辯稱：臺南市政府警察局第一分局警員在其2人
住處搜索扣得之含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠366顆，係醫師按其2人病情需要所開立等語。參酌警方在被告2人前揭住處搜索時所拍攝之現場搜索照片及扣押物品目錄表可知，被告2人住處內除上開美得眠外，確有為數不少之醫療院所藥袋及其他藥品（見警卷第51-54、58-59頁）。原審經依辯護人之聲請向被告2人曾就醫之醫療院所函詢被告2人是否曾於99年至100年間至各該醫療院所就診，並由該院所之醫師開立含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠？其中奇美醫院先後函覆原審稱：「病人劉智榮於本院的診斷為雙向情感疾患及恐慌症，病徵為失眠、情緒易怒煩躁，病人確實曾於99年至100年期間至本院之永康總院及台南分院就醫，且常因睡眠問題、情緒易怒、煩躁及傷人之衝動，而頻繁就診拿藥，曾於99年10月7日至10月28日住院治療。99年至101年期間開立Rohyphol(1mg)（美得眠），使用方式為睡前口服」、「病人阮玉琪於本院的診斷為雙向情感疾患，鬱型，病徵為失眠、情緒易怒、煩躁，病人確實曾於99年至100年期間至本院之永康總院及台南分院就醫，且經常因睡眠問題、情緒易怒、煩躁及自傷行為，而多次就診拿藥及住院治療（期間共10次）。99年至101年期間有開立Rohyphol(1mg)（美得眠），使用方式為睡前口服」，有奇美醫院101年6月15日101奇醫字第0000號、102年1月29日102奇醫字第0000號函及檢附之病情摘要、相關病歷資料、奇美醫院台南分院102年1月28日102美分字第0000號函及檢附之病情摘要在卷足參（見原審卷一第44-165頁、原審卷二第146-149、152-154頁）。○○○○○診所亦函覆稱「劉智榮為『情感性精神病』合併恐慌症個案，因曾被警察攔檢，態度令其覺得受辱而懷恨，因而持續有殺警察人員之強烈衝動；奇美醫院亦是開立許多藥物控制其病症。個案於99年5月21日初診，99年6月2日起開立美得眠每天2mg。99年6月21日個案仍主訴完全無法入睡，因擔心其半夜會騎車外出，若遇警察攔檢恐會有殺警之衝動意念，因而調整至每天4mg。
至100年11月29日止一直維持4mg／天」、「阮玉琪於99年5月21日初診，診斷為重度躁鬱症；個案有持續性殺人與自殺意念，在奇美醫院持續作『電痙攣治療』持續控制病情。100年5月26日主訴常睡不著會煩躁，就想買尖銳物品自傷。一年曾住精神科病房達20多次，做『電療』也無法控制其病情，皆服用極多的藥物以控制病情。從99年6月2日起至100年11月29日止，本所美得眠開立劑量為2-4mg／天。100年10月31日曾換其他安眠藥但又失眠，又開始『抓狂』。此為重度且難治療之個案」，有該所102年1月25日活泉字第0000000000號、102年1月25日活泉字第0000000000號函各1件附卷足憑（見原審卷二第144-145頁）。再依國立成功大學醫學院附設醫院（下簡稱成大醫院）之函覆可知，被告阮玉琪雖係於本件案發後，即100年7月18日始前往成大醫院就診，惟經該院醫師診斷後，亦認被告阮玉琪為「雙極症（躁鬱症）」，並因此開立含有氟硝西泮成分之藥物予被告阮玉琪服用；另行政院衛生署 嘉南 療養院（下簡稱嘉南療養院）雖函覆稱，99年至100年間未曾開立藥物美得眠予被告劉智榮、阮玉琪，然亦表示被告劉智榮、阮玉琪經診斷後，分別為「疑似重鬱症、反社會性人格違常」、「疑似重鬱症伴有精神症狀、反社會性人格違常」、「疑似重鬱症」，此有成大醫院102年1月30日成附醫精神字第0000000000號函、衛生署嘉南療養院102年2月8日嘉南秘字第0000000000號函各1份在卷可憑（見原審卷二第150-151、158-160頁），堪認【被告2人經醫師診斷後，確實有精神上之疾病，並有持續服用含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠藥品之需要】，是被告2人所辯，扣案之美得眠366顆，係醫師依其二人之病情需要所開立，應與事實相符，堪予採信。
㈣原審檢察官雖以：依據被告劉智榮、阮玉琪之病歷資料顯示
，被告2人精神方面的疾病似乎非常嚴重，理應每日按時服藥，自不可能囤積藥品，且縱認被告2人甫於警方搜索前，至奇美醫院拿藥，然其2人所領取之美得眠數量每人168顆，相加後亦不到遭警方搜索扣得之366顆等情，而認被告2人有囤積含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠伺機販賣之犯行（見原審卷二第192頁）。經查，由前揭奇美醫院、○○○○○診所之回函與檢附之病情摘要可知，排除○○○○○診所之醫師自99年6月間起持續開立予被告劉智榮、阮玉琪2人之每日2-4mg美得眠劑量，被告劉智榮於99年2月1日起至100年4月15日間，因睡眠問題及情緒易怒、煩躁，前往奇美醫院就診拿藥之次數多達10次，其經醫師開立之美得眠之數量為1456顆；被告阮玉琪自99年1月15日起至100年4月15日止，因睡眠問題及情緒易怒、煩躁，前往奇美醫院就診拿藥及住院治療之次數則多達18次，其經醫師開立之美得眠之總量更高達2738顆；且警方於100年4月26日前往被告2人住處搜索時，其2人均甫於100年4月15日前往奇美醫院就診，經醫師分別開立天數28天、每次用量6顆、總量168顆之美得眠。是本件臺南市政府警察局第一分局警員於100年4月26日上午9時35分許，在被告2人前開住處搜索扣得366顆美得眠，雖超過當時被告2人最後一次至奇美醫院回診之日，即100年4月15日，由奇美醫院診治醫師所開立之美得眠總數366顆。然揆諸一般經驗常情，病人就醫後未依照醫師指示按時服藥之情形所在多有，此種情形在慢性處方箋之病人身上亦非少見，而本件經對照前述奇美醫院醫師自99年1月起至100年4月15日最後一次回診日所開立予被告2人服用之美得眠數量，及○○○○○診所之醫師自99年6月間起至為警查獲時止，持續開立予被告2人之每日2-4mg美得眠劑量，尚難認被告2人當時所持有、尚未服用之美得眠數量有何明顯不合常理之情形。尚難僅因警員於前述搜索日，在被告2人住處所扣得之美得眠數量，超過被告2人依照醫師指示服藥後所應剩餘之數量，即推論被告2人必有故意囤積美得眠伺機販賣以營利之意圖。
㈤證人謝崑吉雖於警詢及偵查中證稱：伊女友藍珮綺曾經向被
告劉智榮購買管制藥品美得眠等語（見原審法院100年度聲搜字第508號卷第3-4頁、偵卷第49-50頁）；證人藍珮綺亦分別於警詢、偵查及原審審理中證述：伊有向被告劉智榮購買美得眠，大約於98年開始向他購買，最後一次是100年1月27日，伊是在聊天時知道被告劉智榮有美得眠，被告劉智榮先免費提供伊吃，三、四次以後，他就說要用錢買；都是去被告劉智榮家中購買美得眠，或是打電話聯絡被告劉智榮，請他拿來給伊，一次都是買一、二千元不等，最後一次是100年4月去被告劉智榮家中購買，被告阮玉琪也曾拿美得眠給伊，但大部分都是被告劉智榮拿給伊的，伊知道他們的美得眠是跟奇美醫院拿的；伊與被告2人是朋友關係，伊曾經與被告2人住在一起一陣子，知道他們2人有在吃美得眠，伊向被告劉智榮買過很多次美得眠，被告劉智榮的美得眠是在奇美醫院看診拿的，被告阮玉琪曾幫被告劉智榮拿美得眠給伊，伊不清楚被告劉智榮賣給伊的美得眠是被告劉智榮或被告阮玉琪的等語（見警卷第14-15頁、偵卷第35頁、原審卷二第181頁、第182頁反面至183頁、第184頁）。經查，本件檢察官所起訴之犯罪事實為「被告二人自99年間起，藉由至奇美醫院精神科看診，由醫師開立管制藥品處方箋之機會，取得含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠後，即基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，持有上開含第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠，伺機販賣予他人施用」；另原審蒞庭檢察官並當庭補充「檢方主張被告2人自99年開始，到奇美醫院精神科就診所取得之美得眠，此段期間供被告2人施用剩下的美得眠，均是被告另行起意意圖販賣而持有之美得眠。扣案366顆是這段期間施用剩下而囤積、被告2人欲伺機販賣予不特定人之第三級毒品」、「檢方是針對被告2人共同持有扣案之366顆美得眠，起訴被告2人涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌」（見原審卷二第179頁）。由上足認，【本件檢察官起訴之範圍僅限於被告2人共同持有扣案含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之366顆美得眠，是否成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪？】是縱認證人謝崑吉、藍珮綺證述被告劉智榮、阮玉琪曾經販賣含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠予證人藍珮綺等情屬實，惟此與檢察官所起訴之本案犯罪事實顯非同一事實，且與本案並無裁判上一罪關係，自非本院所得審究。
㈥按意圖販賣而持有毒品罪所處罰者，係行為人開始持有毒品
後之「客觀持有行為」加上「主觀販賣意圖」，與販賣毒品罪之主觀意圖相同，然意圖販賣而持有毒品罪在客觀上仍未臻至著手販賣之地步，而為著手販賣前之階段，二者分屬不同犯罪階段，【故意圖販賣而持有毒品罪旨在處罰著手販賣前之主觀上犯意】，即以行為人主觀上之犯罪陰謀為其處罰對象，而此認定意圖販賣而持有毒品罪之主觀意圖，必須在客觀上獲致相當憑據，足從行為人所顯露外在表徵並輔以補強證據，斷定行為人主觀上有意將持有毒品付諸販賣，不能籠統、概括或模糊認定所欲處罰之主觀意圖或陰謀階段。雖證人謝崑吉、藍珮綺2人證稱被告劉智榮、阮玉琪曾經販賣美得眠予證人藍珮綺施用，然被告劉智榮在將含有愷他命、氟硝西泮成分，而屬第三級毒品之美得眠販賣予證人藍珮綺，或透過被告阮玉琪將含有愷他命、氟硝西泮成分，而屬第三級毒品之美得眠販賣予證人藍珮綺後，被告2人各該次之販賣第三級毒品犯行即已完成；至於【被告2人在與證人藍珮綺完成毒品交易後，就其2人所持有、尚未服用之美得眠，或再行前往醫療院所就診而取得之美得眠部分，是否存有「主觀販賣意圖」，自須有相當之補強證據，尚難僅因被告2人曾有販賣美得眠之犯行，即憑以為補強證據，據以推測或擬制被告2人就所持有、尚未服用，或再行前往醫療院所就診而取得之美得眠部分，均有販賣營利之意圖】，至為灼然。而遍查全卷，並無任何積極證據足以證明被告劉智榮、阮玉琪自99年開始，於歷次前往奇美醫院精神科就診並經由醫師處方箋取得含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美得眠後，確已發生犯意之變化，而萌生販賣前開美得眠以營利之意圖，亦未有任何客觀憑據可資認定被告劉智榮、阮玉琪確已顯露欲伺機販賣其2人所持有、尚未服用之美得眠之不法犯意。況本案之關鍵厥為：檢察官迄未舉證證明【被告2人對由醫師開立之美得眠明知含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分】一節，則焉能證明被告2人有販賣第三級毒品以營利之意圖？自不得遽為被告2人不利之認定。
㈦綜上所述，扣案含有第三級毒品愷他命、氟硝西泮成分之美
得眠366顆，確係醫師依被告劉智榮、阮玉琪之病情診斷後開立，而檢察官認被告2人有故意囤積美得眠伺機販賣之犯行所舉之前揭證據資料暨相關推論，經本院調查結果，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是被告2人前開所辯，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足認被告2人確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品犯行，揆諸前開規定及判例意旨，依法自應為被告2人均無罪之諭知。
五、從而，原審以不能證明被告2人犯罪，而諭知被告2人均無罪，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)被告不得上訴。
書記官蔡双財中華民國102年5月30日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。