裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1929號刑事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一九二九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第五二六號，中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一八七二號、第一八七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○與 蔡明憲 、 曹昌雲 、 郭永進 、 郭和儒 、 何佳珍 、 林欽池 等人（上開六人，業經原審判決有罪確定）共同意圖營利，並基於概括之犯意，自八十九年一月三日起，由蔡明憲斥資在臺北市○○○路○段一二二之十號十一樓Ｃ、Ｄ座（實質上為二戶住家，其中一戶以鐵捲門封死，僅留另一戶出入，兩戶間另以衣櫥藏置暗門供過濾完畢之人進入）處，經營「蘇比克灣俱樂部」，並在前揭公眾得出入之場所充作賭博場所，擺設電腦賓果檯為賭博機具，蔡明憲並推由曹昌雲擔任媒介及過濾賭客之工作，郭永進、郭和儒在外場把風，何佳珍、甲○○二人則負責會計工作，林欽池則負責總務並任現場負責人，賭客得選取號碼盤自由下注，每盤得下注一百元至一千元不等，蔡明憲等七人則以電腦驅動賓果檯由下方鼓風機吹出一號至七十五號彩球，並由電腦為賭客計算是否連線中獎，倘若中獎則由蔡明憲賠付九十倍之下注金額，以此不特定之機率與賭客對賭，蔡明憲並在前揭處所樓梯間、玄關處大量裝設錄影鏡頭及針孔攝影機，以逃避警方取締，並將部分監視器裝設至同棟七樓租住處監視，七人以之為常業，賴以為生。迄八十九年一月八日凌晨一時卅分許，為警查獲蔡明憲、曹昌雲、郭永進、郭和儒、何佳珍等六人，賭客則由暗藏之牆洞倉皇逃逸，現場並扣得蔡明憲所有供賭博所用及預備供賭博所用之監視器廿四臺、彩色監看電視器十臺、針孔攝影機八臺、電腦顯示器廿三臺、電腦主機廿五臺、大型賓果開獎機一臺、號碼球七十五粒、數字鍵盤廿五個、控球機一臺、數據機一臺、印表機一臺、分辨器三臺、轉接器二臺、電腦鍵盤二個蘇比克灣貴賓卡已使用廿二枚、未使用八百四十一枚、計分表二本、寄存單四本、洗分表二十本、開分表十五本、員工上班打卡表九張、員工上班記事簿一本及賓果遊戲海報四大張，因認被告甲○○亦涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌，無非係以被告甲○○於警訊中自白之供述及上開扣案證物等為其主要論據。被告甲○○經合法傳喚未到庭辯解，其於原審訊問時堅詞否認有何前開常業賭博之犯行，辯稱：伊到案發地點應徵工作，是同案被告蔡明憲聘僱伊，並叫伊隔天去上班，而應徵當天叫伊先打卡，但那次打卡不是伊自己打的，八十九年一月六日，伊沒有去上班，因母親叫伊不要去等語。經查：被告甲○○確有前往同案被告蔡明憲經營之「蘇比克灣俱樂部」應徵工作，但從未實際在該處上班等情，迭經同案被告蔡明憲於原審審理中證稱：「他有應徵但沒有上班，因機台還沒修好。我說機台修好再通知他們來上班。（問：沒來上班為何有打卡紀錄？）我真的不知道為何有他的打卡紀錄，我確定甲○○沒去上班。」（見原審卷二第四八頁）；同案被告何佳珍於原審審理中證稱：甲○○來應徵時我在場等語（見原審卷一第七九頁）；且於原審調查中另質之證人 張小珍 即被告甲○○之母親亦到庭證稱：被告甲○○告知伊去應徵蘇比克灣工作，伊告訴她不能去工作，因為那是不合法的行業，而甲○○聽伊的話，就沒有去工作，至於伊知道她沒有去工作，是因為伊和她住在一起，伊上班會和她聯絡等語（見原審卷一第八六頁）；依上開共同被告之供述及證人之證詞，尤足見被告甲○○於警訊中自白有在八十九年一月六日前往「蘇比克灣」上班一節，顯與實情不符，且扣案之員工打卡單上僅有一月六日一次打卡紀錄，其餘皆空白，若被告果於一月六日起至蘇比克灣俱樂部上班，則何以僅有一天之打卡紀錄；又同案被告何佳珍所記載員工上班時間表是否真係記載當日上班情形抑或他情亦不得單憑此一筆記即可認定被告有到職上班之情。綜上所述，尚難僅憑被告於警訊中之自白及扣案之證物，遽認其有公訴人指述之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指之常業賭博犯行，被告甲○○犯罪係屬不能證明，原審依法為被告無罪之諭知，經核於法並無不合。公訴人上訴意旨略以：⒈被告警訊自白筆錄係採一問一答方式，詢問員警亦無恐嚇意味之言詞，錄音亦無中斷情形，應係出於自由意思而為自得採為證據。⒉被告於警訊之供述詳細交代店內制度、分工、經營方式，且與其他同案被告供述相符，被告此部分自白應屬真實，被告於原審更異前詞辯稱其前去應徵，卡並非其所打的等語，亦與社會常情不符，顯係卸責之詞。⒊同案被告何佳珍供稱扣案之員工上班時間表筆記係其所記載，其上所列代號Ｂ１之人係為被告甲○○，上下午四點至十二點班等語，核與被告自承自八十九年一月六日起到職擔任會計一節相符，又有被告甲○○之打卡紀錄以為佐證，自應採為被告論罪之依據。⒋同案被告蔡明憲、何佳珍、證人即被告甲○○之母張小珍雖皆證稱被告並未至蘇比克灣俱樂部任職，然渠等身份或為同案被告，或為被告之母，渠等證詞難免有所偏頗迴護，亦難為有利於被告之認定云云，指摘原判決認事用法有所違誤。惟查，按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。被告甲○○固於警訊中自白有至蘇比克俱樂部上班，惟於審判中已否認上情，且經同案被告蔡明憲、何佳珍、證人張小珍為相同之證述在卷，其於警訊中之自白憑信性已有可疑，參以該員工打卡單僅有一月六日一日之打卡紀錄，如被告有在該蘇比克灣俱樂部任職，何以僅有一日之上班打卡？又如被告所辯打卡當日僅係前往應徵工作，則其對蘇比克灣俱樂部之經營性質，尚難認有全然瞭解，殊難認被告與蔡明憲等人有犯意聯絡及行為分擔，而論以共犯，是被告甲○○之犯罪仍屬不能證明。本件上訴非有理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十一年九月三十日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國九十一年九月三十日