裁判字號：臺灣高等法院91年聲再更(一)字第11號刑事裁定
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度聲再更（一）字第一一號
再審聲請人即受判決人甲○○右聲請人因詐欺等案件，對於本院中華民國九十年十二月十八日確定判決（九十年度上訴字第三七七四號）聲請再審，本院裁定後經最高法院發回更審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請再審意旨略以：原確定判決以「核以本件貸款額若經銀行核可，預計可達一千萬元以上，業據 陳龍山 陳明 在卷，而 李敏雄 代為製作文件竟可獲高額報酬，則陳龍山矯稱不知李敏雄製作之文件為偽造顯不足採；又被告甲○○既僅擔任送件至銀行之角色，竟亦能得到數十萬元之報酬，若謂被告甲○○與李敏雄、陳龍山無犯意聯絡，或謂被告並不知金鴻公司補件之文件係出於偽造，孰能置信。
是知陳龍山所述，僅係配合被告之說詞，並將責任均推給李敏雄，其自稱對於文件係出於偽造不知情云云，無足採信。」認定聲請人有共同參與偽造文書之犯行，惟其認定，因下述發現確實之新證據可證原確定判決所為聲請人有罪之判決，應為無罪之判決方是：㈠據系爭持向彰化商業銀行三重埔分行申辦貸款之台北市○○路○○○巷○號一樓、地下一層、地下二層之建物（其坐落基地即台北市○○區○○段二小段六八一、六八二─一地號土地）登記謄本上之他項權利部記載，系爭房地於登記 謝政方 名下時，已有設定抵押權與權利人世華聯合商業銀行股份有限公司，設定金額新台幣（下同）一千五百三十六萬元（實際上係欠該銀行一千萬元），縱彰化商業銀行三重埔分行准予核可貸款，亦無法達一千萬元以上之獲利；㈡陳龍山於第一審九十年十月二日之訊問筆錄已載明：「我要給甲○○的佣金問題，我是跟李敏雄講，沒有直接與甲○○講。」，可證並無聲請人同意收受該所謂佣金之事實，然原審法院審判時未經注意予以審酌，與上開他項權利部之標示，俱為原確定判決審理時所未發現，並足以動搖原確定判決之新證據云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。此所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決為限，此有最高法院三十三年度抗字第七十號判例可供參照。再所謂發現之新證據，係指該證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查審酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因，最高法院二十八年度抗字第八號著有判例。又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，同法第四百三十四條第一項定有明文。
三、經查：㈠本院原確定判決（九十年度上訴字第三七七四號）所認定之犯罪事實，係另案
被告陳龍山為金鴻經貿有限公司負責人（下稱金鴻公司）於八十九年初欲向案外人謝政方購買位於台北市○○路○○○巷○號之房屋，而有向銀行辦理貸款之必要，經甲○○以傳真方式向彰銀三重埔分行申貸，該分行副理 洪茂男 至上址查看後，要求甲○○補齊金鴻公司之課稅資料及資產報表等，但因金鴻公司經營不善，陳龍山恐該分行徵信後拒絕核貸，乃與李敏雄、甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知金鴻公司八十八年度向財政部台北市國稅局申報之營利事業所得稅結算申報書所載課稅所得為新台幣（下同）九萬三千九百七十七元，總資產為一千一百四十一萬四千一百零二元，仍於不詳時地，由李敏雄以金鴻公司之名義，填製八十八年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表，將八十八年度金鴻公司之課稅所得，填載為一百二十三萬零七百二十元，總資產填載為一千八百三十萬四千七百八十五元，而將此不實事項，登載於金鴻公司職務上所製作之文書後，再於同年間之某日，在不詳地點，偽刻財政部台北市國稅局中北稽徵所之收件章一枚，在上開登載不實之資產負債表及營利事業所得稅結算申報書上，偽造財政部台北市國稅局中北稽徵所公務員，於已經收受金鴻公司之申報營利事業所得稅資料，而由該管公務員本於職務製作表示其已收受文件之用意證明之公文書。再由甲○○於八十九年六月二十八日上午，持「金鴻公司 李有財 」名片，及上開偽造之文件向彰銀三重埔分行補件申辦融資貸款，嗣經該銀行經辦人員 王寶珠 向財政部台北市國稅局中北稽徵所查證後得知偽造之情，而拒絕其貸款並報警查獲，其詐欺取財因而未遂，惟業已足生損害於台北市國稅局中北稽徵所及彰化銀行。
㈡本件本院原確定判決，並非僅以陳龍山陳稱：本件貸款額若經銀行核可，預計
可達一千萬元以上，而認聲請人既僅擔任送件至銀行之角色，竟亦能得到數十萬元之報酬為其論罪之唯一依據， 尚佐 以原確定判決於理由欄一（一）認定聲請人對於本件貸款案均始末親身參與，若非與陳龍山、李敏雄已有聯絡、籌劃，陳龍山、李敏雄豈會將貸款之大半工作交聲請人辦理？又若聲請人僅代金鴻公司遞送文件，又何須持「金鴻公司李有財」名片前往？又何須於彰銀三重埔分行會勘抵押標的物時到場？顯見其所辯稱僅代送文件云云，並不足採；（二）認定聲請人既辯稱對於該份文件係出於偽造並不知情，伊僅代送文件至銀行云云，則彰化銀行通知金鴻公司資料有問題，並非通知金鴻公司前去領取退件，則本應由金鴻公司之人員詢知有何問題，如何補正，為何係由金鴻公司通知所謂無貸款經驗之聲請人去詢問？又彰銀三重埔分行通知金鴻公司時既未明講文件有何問題，聲請人為何親自前往銀行取回文件？顯見聲請人係受銀行通知文件有問題，心虛畏罪之下，不敢多問即前去取回。其所辯對於金鴻公司之文件係出於偽造並不知情云云，係卸責之詞，應不足採信，已詳述聲請人共同參與犯罪之證據及憑以認定之理由。是關於聲請人受有利益之多寡，已難謂足以動搖原確定判決。
㈢又再審聲請人所提出之系爭土地及建物之登記謄本上，在他項權利部固有設定
共同擔保最高限額抵押一千五百三十六萬元與權利人世華聯合商業銀行股份有限公司之標示，另聲請人所提出之系爭不動產買賣契約書上第貳條明白記載「買賣總價款議定新台幣壹仟貳佰捌拾萬元正」等文字，縱如聲請人於再審聲請狀所指，系爭房地於買賣當時其上已設定有上開抵押權，銀行不可能核准貸款一千萬元，惟經本院調閱原確定案卷，本案在檢察官偵查中已有該所謂系爭房地設定有本金最高限額一千五百三十六萬元之抵押權之他項權利證明書，及買賣契約書附註一記載系爭房地有銀行貸款，由甲方即買受人陳龍山承受負責繳納之文件可稽（詳偵查卷第五二頁，及本院九十年上訴字第三七七四號卷第五四頁），系爭房地買受人陳龍山亦非至愚之人，系爭房地買賣價金又上千萬元，其必已在考量其上設定之上開抵押權後，認系爭房地仍有一千二百八十萬元之價值，始願以如此高價購買。況依一般常情，不動產抵押貸款如借貸人債信良好又有足夠清償能力，銀行通常會核准至少抵押物價值七成至八成以上不等之貸款，陳龍山遂與 陳敏雄 及本件再審聲請人共同偽造金鴻公司之申報營利事業所得稅資料等，持向三重埔分行補件申辦融資貸款，以佯裝金鴻公司有清償貸款之能力。其等主觀上認為系爭不動產扣除共同擔保最高限額抵押一千五百三十六萬元後仍有一千二百八十萬元之價值，在補送上開偽造之文件資料後，銀行如誤信其債信良好，有足夠清償貸款之能力，而預計銀行應會核准一千二百八十萬元之八成左右，即約一千萬元以上之貸款，並無何有違常理之處，原確定判決予以採信，亦無何採證違反經驗法則之違法。聲請人所提出之他項權利證明書，從形式上審查非經調查不足以認定系爭土地暨地上三層建物在其上設定有共同擔保一千五百三十六萬元最高限額抵押後已無一千二百八十萬元之價值，且銀行已不可能核准一千萬元以上之貸款，其徒以上開登記謄本上他項權利部有共同擔保最高限額抵押之標示，即空言遽指系爭房地已設定有一千五百萬元之最高限額抵押，銀行不可能核准一千萬元之貸款，尚屬無據，已難謂係所謂足以動搖原確定判決之新證據。況原確定判決係以陳龍山「預計」可獲一千萬元以上之貸款，並採其第一審之供詞：「準備」給予聲請人百分之三之佣金，而認其等基於此利益關係更有共同偽造文書之犯行，且其等之偽造文書犯行並於補送（行使）該偽造之文件資料給彰化銀行三重埔分行後即已完成，至於銀行最終究竟會核准多少之貸款，則與本件無涉，聲請人再以銀行不可能核准一千萬元之貸款為由加以爭執，並無任何實益，是聲請人所提出之他項權利證明書並非所謂新證據，亦不足以動搖原確定判決甚明。
㈣聲請意旨另以陳龍山於第一審九十年十月二日之訊問筆錄已載明：「我要給甲
○○的佣金問題，我是跟李敏雄講，沒有直接與甲○○講。」，可證並無聲請人同意收受該所謂佣金之事實，原審法院審判時未經注意予以審酌云云，惟查聲請人所提出之此項所謂新證據，係確定判決卷附之第一審訊問筆錄資料，為卷內明白顯示之證據資料，已無所謂未經發見至其後始行發見之可言。況且經本院調閱原確定判決全卷，發現聲請人於本院原確定判決審理時已具狀請求傳訊陳龍山，調查陳龍山於第一審所述約定給聲請人百分之三酬金之事，並經法院於審理時傳喚陳龍山到庭作證，且向聲請人告以陳龍山於第一審之供詞要旨令聲請人辯論，此有刑事聲請狀、審判筆錄在卷可稽（見本院九十年上訴字第三七七四號卷第四三至四四、九一至九二頁），原確定判決並於理由欄一（三）審酌陳龍山前後所述之供詞後，始依自由心證認陳龍山於第一審所述：準備給聲請人百分之三佣金之供述為可採，自無聲請人所述未予調查、審酌之情事。是聲請人主張之上開事實，屬事實審法院於判決前已經發現，且經調查斟酌，非其後始行發現，殊與『確實新證據』之意義不符。
㈤綜上所述，本件再審聲請人所提之所謂新證據㈠不動產登記謄本上固有最高限
額抵押之他項權利記載，然聲請人僅空言指稱陳龍山因此無法獲得銀行一千萬元之貸款，而陳龍山係以一千二百八十萬元購買系爭不動產，其預計可向銀行貸得約八成即約一千萬元之金額，亦與常理無違，況原確定判決非以聲請人能獲得數十萬元之報酬為論罪之唯一依據，是聲請人所提之系爭不動產登記謄本，並不足以動搖原確定判決；至提出之所謂新證據㈡陳龍山於第一審作證之訊問筆錄，並非新證據，且業經本院原確定判決加以調查，並依自由心證予以審酌，自不得據為聲請再審之原因。是聲請人以前開二證據為據，依前揭法條規定聲請再審，均無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四第一項，裁定如主文。中華民國九十一年九月三十日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官游桂葱中華民國九十一年九月三十日