裁判字號：臺灣臺東地方法院95年易字第324號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：竊盜
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度易字第324號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
原住臺東縣上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2508號），本院判決如下：
主文甲○○共同攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之破壞剪壹支沒收之。
乙○○公訴不受理。
事實
一、甲○○曾於民國92年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑2月確定，於93年3月18日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，與乙○○（於起訴後死亡）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年10月14日上午11時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號前100公尺處，由甲○○持其所有之破壞剪1支，著手剪斷路旁臺東縣卑南鄉公所管理之水溝蓋之鐵鍊後，正與乙○○甫合力將水溝蓋（價值約新台幣2,000元）搬起，尚未搬至上開自小貨車之際，為戊○○當場發現並報警，二人乃將水溝蓋放回原處。嗣經警到場查獲二人，並扣得甲○○所有供犯罪所用之破壞剪1支。
二、案經臺東縣政府警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
證人戊○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，而被告聲請本院傳喚並依職權訊問戊○○，惟戊○○經合法通知而未於審理期日到庭，本院認無再訊問戊○○之必要，不再傳喚，被告、檢察官對此均表示無意見，則前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件證人即被害人卑南鄉公所之職員丁○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人丁○○於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地攜帶破壞剪，於上揭時、地將路旁臺東縣卑南鄉公所管理之水溝蓋鐵鍊剪斷，惟矢口否認有竊盜之犯行，並辯稱其與被告乙○○（以下稱乙○○）並未搬動該水溝蓋，其剪斷該水溝蓋鐵鍊係為將水溝蓋回歸原位云云，經查：
（一）被告甲○○（以下稱甲○○）於前揭時、地以破壞剪剪斷路旁卑南鄉公所管理之水溝蓋鐵鍊，並欲將水溝蓋拿起搬至自小貨車上時，被路過民眾發現而報警處理乙節，業經被告於警詢、偵查中供述明確；核與證人戊○○於警詢證述：伊當時行經該處，看見有1部自小貨車0813-MK停在路旁，甲○○等二人就一人一邊雙手拿著水溝蓋準備要搬上車的樣子，其就大聲問他們做什麼之後，他們就立即將水溝蓋放回原處，伊向前查看實際情形，發現水溝蓋鐵鍊已被剪斷，伊沒有親眼看見甲○○如何剪斷鐵鍊，只有親眼看見其二人是準備將水溝蓋抬起並準備搬上車，當時水溝蓋已抬到他們腰部的位置了。嗣於偵查時具結證稱：當天經過該處時，發現甲○○二人在偷水溝蓋，他們一人拿著一邊水溝蓋已到腰部，已經搬起來了，水溝蓋旁邊就有1部小貨車在，伊走過去問他們在做什麼，問的時候他們二人手上還拿著水溝蓋等語，情節相符，並有現場照片10張及扣案之破壞剪1支可資佐證。
（二）甲○○於本院準備程序、審理時始否認犯罪，並辯稱係為將水溝蓋回復原位，才將鐵鍊剪斷云云，除與其於警詢、偵查中之自白不符外，且若是為將水溝蓋回復原狀者，應搬妥該水溝蓋即可，何須剪斷固定水溝蓋之鐵鍊？是被告甲○○所辯，顯為卸責之詞，不足採信。又其於警詢、偵查中均稱係其一人搬動該水溝蓋，此與證人戊○○上開證述稱係甲○○與乙○○共同搬動該水溝蓋之情不符，按證人戊○○於偵查中具結擔保其證述之真正，而其與甲○○、乙○○並無任何仇恨或糾紛，亦無為陷害被告二人而甘冒偽證罪責之動機，是其所證為可採，被告甲○○一再以乙○○未共同搬該水溝蓋置辯，顯為迴護乙○○之詞，亦不可採。
綜上，足認被告甲○○犯行明確，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件扣案之破壞剪1支，係以鐵鑄成，為客觀上足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。其與乙○○彼此間就上開犯罪有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。竊盜罪既遂未遂之區別，應以行為人已否將所竊之物移置於自己實力支配下為標準，本件甲○○與乙○○共同搬起水溝蓋、尚未將之放置於車上之際，即為人所發現，並將水溝蓋放回路旁，顯已著手於犯罪之行為，而未達將所竊之物置於自己實力支配下，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，得按既遂犯之刑減輕之；又甲○○前於92年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑2月確定，於93年3月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應加重其刑，並依法先加後減。公訴意旨認被告甲○○應成立竊盜既遂，容有未洽，然未遂及既遂間乃階段行為之不同，無變更起訴法條之必要，附此敘明。
三、爰審酌被告所竊取之水溝蓋之價值雖不高，然為公共建設之一環，竊取水溝蓋勢必影響排水及行路安全，其犯罪動機、目的係為貪圖不法財物、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。又96年7月4日公布之中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，本件犯罪發生在96年4月24日以前，合於減刑規定，乃諭知減其宣告刑期二分之一。又扣案之破壞剪1支為被告所有，供犯本罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
乙、不受理部分
一、公訴意旨略稱：被告乙○○於95年10月14日上午11時許，與被告甲○○，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號前100公尺處，由甲○○持客觀上具危險性足供凶器之用之破壞剪一支，破壞路旁臺東縣卑南鄉公所保管之水溝蓋之鐵鍊後，乙○○與甲○○二人共同搬運水溝蓋一片而竊取之，為戊○○當場發現報警查悉上情，並扣得甲○○所有之破壞剪一支，而認被告涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶凶器竊盜之罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決。且第302條至第304條之判決，得不經言詞辯論為之。刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。
三、查本件被告乙○○業於96年3月1日死亡，此有戶役政連結作業系統個人基本資料、相驗屍體證明書、死亡登記申請書各一份在卷可稽，依照上開說明，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第5款、第307條、第299條第
1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第三庭審判長法官莊松泉
法官簡芳潔法官蔡玉雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳昭穎中華民國96年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。