裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2555號刑事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2555號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許坤立 律師
張義祖 律師上訴人即被告丁○○上訴人即被告戊○○選任辯護人 葉秀美 律師上訴人即被告己○○上訴人即被告壬○○上訴人即被告辛○○上訴人即被告庚○○前列七人共同選任辯護人 孫治平 律師上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○前列二人共同選任辯護人 錢裕國 律師上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第115號，中華民國98年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、戊○○部份撤銷。
甲○○、戊○○共同意圖營利，聚眾賭博，甲○○處有期徒刑參月，戊○○累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案賭博機台「賓果馬戲團」壹臺、「皇冠小丑」參臺、「超悟空」參臺、「小丑列車」參臺、「超八」柒臺、「7PK」貳拾貳臺、「金明星」捌臺、「滿貫大亨」伍臺、開洗分統計表柒紙均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、戊○○曾於民國88年間，因賭博案件，經本院以91年度上易字第903號判處有期徒刑3月，於91年10月17日易科罰金執行完畢。而於90年間起受僱於某方姓不詳姓名年籍之成年人，於臺北縣汐止市○○○路242、246號「進利電子遊藝場」擔任店員，並與該方姓成年人基於共同意圖營利提供賭博場所聚眾賭博及賭博之集合犯意聯絡，在「進利電子遊藝場」內，以「賓果馬戲團」、「超八」、「7PK」、「金明星」及「滿貫大亨」等賭具，與乙○○賭博財物。嗣甲○○於93年
6月17日頂讓上開「進利電子遊藝場」，綜理該店營業事務之人，即基於賭博及意圖營利而提供賭博場所之犯意，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺放機台「賓果馬戲團」1臺、「皇冠小丑」3臺、「超悟空」3臺、「小丑列車」3臺、「超八」7臺、「7PK」22臺、「金明星」8臺及「滿貫大亨」5臺，作為賭具，供不特定多數人隨意進出把玩；甲○○復以每月新臺幣（下同）1萬8000元至2萬2000元之報酬，分別自93年6、7月間起僱用丁○○為櫃臺人員、戊○○為負責開分、洗分工作；95年間起僱用辛○○為櫃臺人員、己○○為負責開分、洗分之開分員工作；96年初起僱用壬○○、96年7至8月間僱用庚○○等均亦負責開分、洗分之開分員工作，甲○○並 自渠 等受僱用之時起，與分別與其等基於共同意圖營利提供賭博場所聚眾賭博及賭博之集合犯意聯絡，在「進利電子遊藝場」內，以前揭賭博機台，供附表所示之賭客以及其他不特定賭客（其中 陳志松 ，業經原審以98年度審易字第112號判決判處罰金確定）於附表所示之時間把玩以賭博財物，方式為：由賭客以現金向戊○○、己○○、壬○○、庚○○等開分員以1比1、1比2、1比5或1比20之比例開分，在前開機臺上按押下注，如押中則依所押注之分數不等倍數得分，未押中則所押分數由機具消失，若不把玩，則以其機臺上之積分，按其開分相同之比例洗分並向丁○○、辛○○等櫃臺人員或透過上開開分員兌換積分卡，復持該積分卡透過上述開分員或直接向前揭櫃臺人員兌換同額現金取回。嗣於97年4月2日下午7時45分許，賭客乙○○、丙○○適在上址店內把玩7PK機台（分別為編號14、3號機台）賭博財物時，為警持搜索票當場查獲，並扣得上開賭博機臺共52台及開洗分統計表7張等物。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告及辯護人均辯稱：同案被告乙○○、丙○○，及證人陳志松警詢偵訊，均為審判外陳述，均無證據能力乙節，經查：
①被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
被告丙○○於97年5月2日偵訊時，轉換為證人，及證人陳志松於偵訊時，均依法具結（偵一卷第118頁，偵二卷第47頁），並無何顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。至於偵訊中，並無準用交互詰問規定，因此，辯護人以偵訊未經交互詰問，而認無證據能力，尚有誤會。
②有關被告乙○○於偵訊時，及被告丙○○於97年6月18日
、10月8日偵訊時，對其餘同案被告之人，當係立於證人地位，依法應具結，然檢察官當時並未令其轉換為證人具結訊問（偵一卷第162-164頁，偵二卷第50頁），因此，對其餘被告而言，確屬審判外陳述，而無證據能力。
③有關被告乙○○、丙○○，及證人陳志松警詢筆錄，固屬
審判外陳述，惟證人陳志松於偵訊具結稱：警詢均實在等語（偵二卷第45頁），於原審證稱：警詢實在等語（原審卷第77頁）；而被告乙○○、丙○○於本院以證人身分，實施交互詰問，賦予其他被告及辯護人詰問權，並引其等警詢為詰問內容（本院卷第116-117頁）。則上開警詢筆錄分別為偵訊或原審或本院筆錄之ㄧ部分，自有證據能力，惟為免引用周折，逕引原出處，核予敘明。至於辯護人辯稱：乙○○、丙○○均稱警詢遭受壓力（即承認賭博即可回家），足認警詢係非出於自由意志，而無證據能力等語，然查：被告丙○○、乙○○於偵訊均稱： 於警 詢中未曾遭受員警強迫、脅迫非法取供等語（偵卷㈡第50頁），果其二人於警詢遭受如何之脅迫，於今資訊充足社會，豈不於檢察官偵訊時立即指出？反而承認未遭脅迫？是辯護人此部份所辯，顯有誤會。辯護人復辯稱：警察為誘導式詢問，無證據能力乙節，按刑事訴訟法關於誘導詰問，並非絕對禁止，此由同法第166條之1第2項規定，即可知之。而有關被告之詢問，則規定於同法第九章，並無禁止誘導詢問之規定。何況，本案警詢均係採一問一答方式，尚難遽認有何不當，此部份所辯，亦有誤會。
綜上，被告及辯護人此部份所辯，除②外，餘均有誤會，而不可採。
（二）辯護人辯稱：證人A1於警詢及偵查中證述，均無證據能力乙節，有關其警詢，為審判外陳述，而其偵訊固經具結，該證人A1，並無證人保護法之適用，且原審多次傳喚未到，審酌此等隱姓埋名之證人，與一般以真實姓名具結作證者，顯有不同，若不賦予被告及其辯護人交互詰問之機會，於真相之發現，及被告對質詰問權之保障，是有妨害，因此，證人A1於警詢、偵查中證詞之證據能力，應予排除，此部份所辯，尚非無據。
（三）辯護人辯稱：警方依無證據能力之A1說詞，聲請搜索，法院受騙而准許，於法不合，且查獲現場，並無賭博情事，非現行犯，不得逮捕。警方作為違反程序正義，因此，扣案物品依「毒樹果實」理論，不具證據能力乙節。查：扣案之賭博器具及開洗分統計表，為臺北縣政府警察局汐止分局依檢舉，而持法院核發之搜索票於97年4月2日下午7時45分許，在上址查獲扣得，執行員警有出示證件表明身分，並於員警進入搜索現場時，同意接受警方搜索，並於扣押物品目錄表上簽名，在場其餘被告均無異議，並無違法或不當之情事等情（97年度警聲搜字第565號卷），此外復有上開扣案物品、現場平面圖、搜索現場照片各數張及客人名冊乙份可資佐證，是本件搜索自屬合法。至於聲請搜索票所憑資料，與審判程序之證據資料，未必相同，且法無明文應具備如何之能力，是辯護人認應有證據能力之資料，方得聲請搜索票，不無誤會。至於辯護人辯稱：並無現行犯問題，然依被告乙○○等所述，自堪認現場賭博，所辯亦有誤會。再者，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4訂有明文，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號著有判例可參。姑不論國外法例所謂毒樹果實理論，尚有許多例外情況，且如前所述，我國並未直接採用該理論，因此，辯護人以毒樹理論置辯，亦有誤會。綜上，此部份所辯，均有誤會。
（四）後引其他證據，被告等及辯護人，均不爭執，且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○、乙○○、丙○○等人固不諱言：甲○○經營進利電子遊藝場，擺放電子遊戲機多台供人把玩，丁○○、辛○○受僱為櫃檯人員，戊○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○則受僱於現場負責開分、洗分工作，乙○○、丙○○多次來把玩電子遊戲機台等情，惟均否認有何賭博犯行。被告甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○等均辯稱：並無提供場所，供人賭博，現場未曾有兌換現金之事云云。被告乙○○、丙○○等辯稱：並未持積分卡向櫃檯人員兌換現金云云。經查：
（一）有關賭客丙○○、乙○○，陳志松等，於附表所示時間，如何以機台賭博，而持積分卡向櫃檯人員兌換現金等情，業據：
①同案被告 郭東城 警詢稱：警方執行搜索時，伊正坐在店內
把玩編號3之7PK機台。當日伊開1,000元，警方到場時還剩餘1,120分。1,000分即1,000元所換，現金比例為1:1。一星期去1次左右。都是玩7PK。換錢是與該店之櫃檯小姐用積分卡在該店內廁所換。指認警方提出丁○○之國民身分證，為櫃檯小姐。上個禮拜一、二（3月24、25日）晚上，大概接近20時左右，是兌換新臺幣1,500元。因為趕著回家吃飯洗澡，接著看21時的布袋戲，所以要在20時左右離開才來得及，所以跟被告丁○○換錢的時間記得很清楚。第一次拿積分卡給被告丁○○，跟他說伊不玩了，他就叫伊先去廁所，隨後他就拿現金到廁所給伊，第二次之後，就不用說什麼了，只要拿積分卡給他，就跟伊使個眼色，伊直接到廁所等他，他就會拿現金到廁所給伊等語（偵卷㈠第29-31頁及第62頁）；於97年5月2日偵查中具結證稱：97年4月2日晚上7點多，警察到汐止市○○○路○○○號1樓「進利遊藝場」搜索時，伊在那邊玩機台。伊去了2個月，每禮拜去一次，大約去過7、8次。去那邊都玩7PK，有7張撲克牌，螢幕會有7張牌，2張牌蓋著，翻開跟另5張比，如果有同樣數字，就算贏，如果沒有同樣數字，就算伊輸，一開始伊以200元給櫃檯人員，櫃臺人員會給伊200分為基準去玩，贏的話分數就增加，輸的話分數就減少。伊印象中有2次，用200元開200分，玩到1,000分時伊要離開，櫃檯人員就換1,000元臺幣給伊。伊跟櫃檯人員說不玩了，櫃臺人員會來機台看伊的分數，再叫伊去廁所等待，把錢給伊，這2次大約都是給1,000元左右。
第1次到該遊藝場玩，不知道分數可以換現金，店裡面也沒有這樣寫，是有其他客人跟伊講的等語（偵卷㈠第115-117頁）。
②同案被告乙○○於警詢稱：警方於97年4月2日19時45分許
，在進利電子遊戲場執行搜索時，伊正在店內把玩編號14之7PK機台。當天共去過2次，第1次大約是在早上10時許去，第2次大約是在18時許左右去的，一直待到警方去搜索。伊開1000分，警方到場時還有540分。大約自7、8年前開始，1個星期去1、2次左右。把玩過店內7PK、明星97（俗稱水果台）、超八、賓果馬戲團、麻將、彈珠台。伊有參加該店之會員，沒有特定人幫伊開分。每次都玩1,000至2,000元左右，大部分都輸錢，贏錢有換錢的行為。伊告訴開分小姐要洗分，開分小姐就會將分數換成積分卡給伊，再持積分卡跟該店內員工兌換金錢。中班是跟戊○○兌換，晚班是要跟1名不詳男子兌換，如果那名男子不在，就要找己○○、壬○○；戊○○、己○○、壬○○他們將積分卡拿給櫃檯小姐，櫃檯小姐再拿錢給他們，他們才再把錢拿到店外廁所內給伊。櫃檯小姐就是丁○○及辛○○。伊分別有跟戊○○、己○○、壬○○他們3人兌換過現金，已記不清楚兌換次數了。最近1次大約是3月初晚上大概0時左右跟另1名晚班不詳男子兌換金錢，那次伊是兌換新臺幣5,000元。只要伊將積分卡拿給戊○○、己○○、壬○○他們，跟他說伊不玩了，他就叫伊先去廁所，隨後他就拿現金到廁所給伊，第二次以後，就不用說什麼了，伊只要拿積分卡給他，跟他說伊要走了，他就叫伊先去廁所，伊就直接到廁所等他，他就會拿現金到廁所給伊。伊把玩過7PK、明星97（俗稱水果台）、超八、賓果馬戲團、麻將、彈珠台等，都曾經贏錢跟店家兌換金錢等語（偵卷㈠第33-35頁）等語。
③證人陳志松於警詢稱：於95年間，陸續前往進利遊藝場電
玩店把玩機台，去很多次。去該處只玩店內的水果盤機台。水果盤機台是拉積分的。比例是1:20分計算。每次去玩都以1,000元為輸贏。如果贏的話可將得分卡，交給店內員工換錢。總共換很多次金錢。第一次換錢是在95年間（詳細日期忘記了）中午1-2點時，當時伊在玩7PK機台，得分卡有3萬9,000分，因伊贏了不想玩，遂將得分卡交給該店內的一位綽號 鳥哥 的男性員工，他叫我到指定的地點，即店門口出來左手邊的巷子等他，他就拿3萬9,000元給我。經指認相片後，該名店員即戊○○。該店員工也都是這樣叫他鳥哥。己○○、壬○○亦曾與伊兌換過金錢。伊與己○○兌換過很多次，時間不記得了，之後伊都玩水果盤機台，如有換每次得分數卡都不一定，故每次換的金錢亦不一定。約的地點是在該店對面7-11便利超商附近。壬○○是代班的，所以跟他兌換的次數比較少，兌換金錢的地點亦是7-11便利超商附近。最後一次兌換金錢的時間是在97年2至3月剛好過年期間，快接近傍晚時，伊將把玩之水果盤得分數向店內員工鳥哥兌換現金約3,000至4,000元左右。他亦是與伊約定在該店大門口出來左手邊第一個巷子。伊有時中午去，有時晚上去該店把玩機台。伊有參加該店會員，會員編號1058號。店內開分小姐或工作人員不曾跟伊講分數可以兌換金錢，但伊朋友第一次帶伊去跟伊講的。伊從開始至今兌換金錢次數多到記不起來。伊一個禮拜內去該店把玩電玩2-3次等語（偵卷㈡第5-9頁）；於偵訊證稱：有至進利遊藝場電玩過。進去買多少錢，對方就給伊等值的計分卡。計分卡分數和購買的金額是一樣的。例如買1,000元，計分卡就是1,000點，之前玩過7PK和水果盤。贏的話把計分卡交給店內員工，卡剩幾分，就換多少錢。以前經常去玩，只要有贏就可以換錢，最後一次是97年3月初等語（偵卷㈡第44-45頁）；於原審證稱：確曾到過進利電子遊戲場把玩電動玩具。剛開始都玩7PK，後來比較沒錢的時候就玩水果盤。大約距離現在3年多左右開始到進利電子遊藝場玩。7PK每次開就是1,000元，是一比一，1,000元就是1,000分。伊有在那邊因為玩7PK贏了得分而換到錢。次數不記得了。伊第一次去的時候伊朋友告訴伊如果有卡片不玩，累積分數就把卡片交給戊○○，綽號叫鳥哥，伊聽店裡的小姐這樣講，戊○○是屬於值班的類似領班的，他們會拿給櫃檯的人，戊○○就會約伊在外面，不一定約在哪，就是約在他們店的附近，把現金拿給伊。現金以一分一元計算。伊從96、97年開始玩水果盤，100元可以開一次分，開幾百都可以，是1比20。中的話看當時累積的分數，而且他們也是有拉的分數要送給客人。他們有拉積分的，最高點也有10萬元，看累進的分數最高可以到達10萬元。伊中過一次10萬元，就是卡片的10萬分。中1萬多分是中他裡面 小柳 丁，就是7PK裡面的小柳丁，裡面有鐵支還有柳丁，有小柳還有大柳，就是同花順的意思，大柳如果押滿的話就有4萬元，還有外送的1萬元，就是5萬元。小柳就是9,000多加外送的3,000元所以就是1萬多，還有四條。還可以抽紅包袋。中2次可另抽紅包袋，裡面也是有積分，所以加起來不只1萬多元，伊抽到紅包袋中最高的，鐵支就是四條。當日伊中小柳，9,000加上外送獎金3,000元，當時只要押到小柳會另送獎金3,000元，若中四條就是鐵支，如累進2次鐵支，就可以另抽紅包袋。那次伊玩有累進2次鐵支，只有中4,000分，一般人會繼續玩下去。有額外可以抽紅包袋。那次伊抽到紅包袋6萬分，6萬分是2比1，就是紅包袋6萬元折換成卡片3萬分，這樣加起來，後來伊還有失分，剩下三萬九的時候伊不想玩了，所以就把卡片交給戊○○，他就跟伊約在外面拿現金給伊。伊跟戊○○換錢是中午過後，大約1、2點時候，已經吃過午飯了。換錢的地點就在外面出入口左邊的巷子。伊朋友告訴伊，那邊的規矩就是這樣，如果不玩了，就把卡片交給值班的人，他們就會換錢給伊，所以不用講伊要換錢，卡片拿給他們就對了。應該是對有熟的客人才敢這樣，第一次來的話他也不敢。因為朋友介紹，是伊朋友帶伊去的，剛開始的時候不熟，後來認識了，伊也是在裡面認識他們的。水果盤1比20那次，伊中10萬分，有換錢。伊最後一次換錢大約是他們被警察查獲之前沒多久。詳細日子記不得。伊那次玩水果盤，那次大概換了3,00
0、4,000元等語（原審卷第72-84頁）。上開證詞大致相符，且渠等所述情節極為詳細，若非親自見聞，豈能如此？所陳自堪採信，此外，復有賭博機臺共
52台及開洗分統計表7張等，扣案可佐，此部份事實，堪予認定。
（二）共犯之認定：被告丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○等人為進利電子遊藝場所僱用之櫃檯人員或計、開分人員，分屬早、午、晚班人員，而依證人陳志松於原審證稱：伊朋友告訴伊，那邊的規矩就是這樣，如果不玩了，就把卡片交給值班的人，他們就會換錢給伊等語，堪認：不論何種時段賭客前往進利遊藝場把玩機台，均有值班人員可提供兌換金錢之服務等情，據此，足認被告丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○與被告甲○○就上揭犯行自有犯意聯絡及行為分擔。
（三）被告等及辯護人均辯稱：被告丙○○、乙○○其後均改稱並無兌換現金之情，足認並無此事乙節，經查：
⑴檢察官於97年6月3日傳訊秘密證人A1當日，被告己○○未
經該署傳喚，逕自檢察署，檢察官因而訊問：本署今天沒有傳你，為何來本署？其稱：我有一朋友 林博翰 （音同）今天要開庭，我有一個阿姨秀姐，他說他侄子要來開庭，剛好我最近也有案子在法院，他問我這方面的事情，所以叫我也過來看看，另一方面，我也想說來法院看看，能否遇到我認識的人，看是誰在害我們。甲○○也有一起來。是我主動找他來，他是我老闆，看能否遇到之前我們店內的人，或是之前查我們的警官。問他說，我們是否之前得罪他，看我們有什麼地方可以改進，剛剛我和甲○○有上來到2樓，看沒有認識的，甲○○就先走了，我本來打算走了。林博翰因何開庭，我不清楚。檢察官並問：你幫你阿姨來法院看看，怎麼會連你阿姨姓名都不知道？則稱：我都叫他秀姐。聯絡電話，我不知道。檢察官復問：你沒有被傳訊而特地來本署查看幾次了？答：今天是第3次。再問：你來本署查看作何事？答：我失業，想來看看有無認識的等語。又問：你是否打算看到證人，要影響證人？答：沒有，我只是想問他為何要陷害我們這家公司等語，有筆錄在卷可稽（偵卷㈠第158頁），據此，被告甲○○及己○○未經傳喚，竟於本案檢察官開庭時，逕至庭外伺機等待可能出庭作證之證人，且對於前來之目的及動機復答覆不清，則其意欲為何？不免啟人疑竇。因此，被告丙○○、乙○○嗣後改變說詞，是否受被告甲○○等影響？非無合理懷疑存在，雖其等否認受被告甲○○等影響，然其等翻異前詞，既屬有疑，即難遽信。
⑵再者，被告丙○○、乙○○於偵訊均稱：於警詢中未曾遭
受員警強暴、脅迫非法取供等語（偵卷㈡第50頁），衡情，若無其事，人豈會無端承認犯行？自攬罪責？況被告丙○○於初次偵訊具結，復為相同之陳述，益足認所述為可採。何況，如前所述，其二人所述，有關拿積分卡向櫃檯人員兌換現金之流程、地點，乃朋友告知可兌換金錢，該店會兌換現金予熟客等情，互核相符，若是虛構，豈能如此？據此，堪認被告丙○○、乙○○事後改變說詞，無非卸責圖免，自不足採，此部份所辯，尚有誤會。
（四）被告丙○○辯稱：因客戶需要氧氣，而警方說承認可以回家，我就說有。初次偵訊說有，是因為警詢說有，為免麻煩，所以說有。後來改變，不是因為其他被告等要我翻供等語（本院卷第117頁），查所謂客戶需氧氣乙節，並無證據可佐，尚難輕信，至於所謂懼怕麻煩云云，果如是，衡情，自當一本初衷，依法即可迅速脫離訴訟程序，何以變更說詞，致有訟累？因此，所謂懼怕云云，顯違常情，自不足採。
（五）被告乙○○辯稱：我父親過世，需要喪葬費，而我有積分卡，想去換現金，他們不兌換，口氣又很兇，葬禮結束後，我想要去將積分卡用完，就被警方臨檢。警方說承認可以走，如果沒有還要繼續查，我想當初店方不肯換錢，我就說有。其他被告沒有要我翻供等語（本院卷第116頁正反面），並提出死亡證明書影本（本院卷第153頁），惟亦稱：績分卡有一萬多點，可換幾千元或一萬元，我是低收入戶等語（本院卷第116頁反面），然縱換得幾千元或一萬元，衡諸社會殯葬情況，能有幾多助益？豈會因此即挾怨報復誣指他人犯罪，且自陷賭博犯行？參酌被告自承是低收入戶，衡情金錢當非充裕，豈會自陷多繳罰金之境？是其所辯，顯違情理，自不足採。
（六）辯護人辯稱：丙○○於警詢說半年前開始把玩，於偵訊則說去了二個月。於警詢說都玩一千或二千元；於偵訊說二百元。於警詢說3月24日或25日換錢，於偵訊說3月上旬，2月下旬或3月中旬。於警詢說丁○○主動給現金，於偵訊說其他客人跟他說的云云，前後不一，顯見所述不可採乙節。然人記憶，於年月或小額金錢，不免因時間經過，而有模糊，尚難因此，即認所述不可採，蓋所述基本之前往把玩電玩之事實，並不因此而不存在。是於此類情況，當以採認最低額，最短犯罪時間，為有利被告等，原審附表所採認，即屬之，並無不合。至於被告丙○○於偵訊亦是稱：我跟櫃台說不玩，他會來機台看我的分數，再叫我去廁所等，把錢給我等語（偵卷一第116頁），與警詢並無不同，至於偵訊又稱：是其他客人告訴我可以換錢乙節，乃檢察官詢問何以知道可以換錢？而為回答（同上卷第117頁），顯是說明緣由，無從認為與警詢說詞不同。至於證人丙○○有關兌換金錢之時間，警偵訊所言，是有出入之處，惟觀其偵訊是稱：「好像是」（偵一卷第116頁），不無猶疑之處，顯因時間經過，而有淡忘之虞，因以其警詢之肯定說詞為可採，其偵訊所言，於不與警詢說詞相左部份，方可參酌。是辯護人所辯，尚有誤會。
（七）辯護人辯稱；丙○○、乙○○、陳志松所述換錢地點並不相符，足認所述不可採乙節，然證人所述無非其親身經驗，且其等亦非同時換錢，則遭遇未必相同，因此並不能以其等換錢地點不同，即指為所述不符而不可採，此部份所辯，顯有誤會。
（八）被告及辯護人辯稱：警方長期監視臨檢，均未查獲不法，足認並無提供場所，供人賭博，現場未曾有兌換金錢予賭客。且被告等知曉警方長期臨檢，豈會犯法乙節，然查：警方查緝犯罪，並非每發必中，因此，不能以警方多次查緝無著，即推翻其後查獲之犯行。至於會否犯罪，與警方是否長期臨檢間，並無必然關係，是否此部份所辯，顯有誤會。
（九）辯護人辯稱：證人陳志松有多次主動打電話向被告甲○○索討金錢，顯見其證詞不可採信云云，惟此為證人陳志松否認，並稱遭受被告甲○○等人多次騷擾，企圖影響其證詞等語。而原審函查雙方之通聯紀錄後（原審卷第108-18
3頁），固顯示雙方確有多次發話或受話紀錄，然並無其內容，究是否如辯護人所辯，抑或如證人陳志松所述？尚難遽斷。惟衡情，倘遭人恐嚇勒索錢財，當係報警處理以免災，然並無被告甲○○此部份報警之資料，是此部份所辯，與常情有間，且乏證據可佐，自難採信。
（十）辯護人辯稱：證人 蘇清祺 、 黃伯武 、 黃麟揚 、 李易誠 、陳聖銘、 呂文琪 、 潘添豪 、 許瀚澤 、 林良二 等均稱，不知有無兌換，或稱不知情，足認被告等並無賭博乙節，然查：上開證人固證稱不知或無賭博情事，用以證明其等個人之情況，固屬洽當，然不足以證明此等證人個人經驗以外之事，何況，本件有證人乙○○等之證述，已如前述，因此，尚難以蘇清祺等人之不知情，而推翻知情之乙○○等人前開證述，是此部份所辯，亦有誤會。
（十一）辯護人辯稱：陳志松於原審稱認識警員。可見其係配合警員而為陳述，所述不可採等語。然查：証人陳志松於原審是稱：警察叫我去問筆錄時，因為刑警我也認識，所以我覺得坦白講的話，應該會沒有事等語（原審卷第85頁），所陳顯然是認識員警，而願意坦白，並不違常情。辯護人認係配合員警云云，無非臆測，尚不可採。
（十二）辯護人辯稱：店門口及櫃檯均有禁止兌換金錢之標識，足認被告等確無賭博之犯行乙節，然宣示如何，與實際上為何種行為間，未必相符，是此部份所辯，亦不足採。
（十三）被告戊○○及辯護人辯稱：因伊女兒遭汐止分局 鄭正坤 警員兒子性侵，伊提告，故警方挾怨報復，而有本案乙節，並提出相關性侵資料供參，惟衡情，此屬私人恩怨，且亦進入公部門處理，則該員警需否？（亦即於該性侵案件有何助益？）或能否因此啟動該分局而報復？實待斟酌，所辯不能遽信。
（十四）辯護人辯稱：扣案洗分統計表，不足以證明金錢流向，即非本件犯罪所用之物乙節，然依上開賭客所述，確有洗分以兌換金錢之事，因此，扣案洗分表雖非直接金錢交換之對象，惟與本件賭博亦有關聯，所辯尚有誤會。
（十五）辯護人辯稱：原判決第九頁認定丙○○「大約上週一、二晚上20時左右」與偵卷一第96頁不符：「乙○○一周
一、二次」、「最近一次在三月初」，分別與偵一卷第83頁，93-95頁不符。陳志松「最後一次是97年3月初」，實際是3月15日（偵一卷第96-100頁）乙節（本院卷第166頁背面），然查：偵一卷第83，93-96頁係客人名冊資料，第97頁係扣押代保管條，第98頁係保管機台名冊，第99頁員工基本資料，第100頁係個人刑案資料。
所辯顯然誤會。惟按被告乙○○於97年6月18日偵訊，及被告丙○○於偵訊翻異前詞，為不足採，已如前述，自難依此不可採之說詞，推翻前述可採之證詞，辯護意旨，以之指摘原審，是有誤會。
（十六）辯護人辯稱：陳志松說97年2-3月剛好過年期間云云，實際97年2月18日，已過過年十餘日，所指顯不可採乙節，經查：警方97年2月17日臨檢紀錄表所附顧客名單，確有陳志松（偵一卷第328頁）。而97年農曆春節為2月7日，有該月曆影本在卷可參（本院卷第170頁），則
2月17日仍在元宵節之前，衡情，俗稱確係過年期間，因此，證人陳志松所指，並不違常情，辯護人所辯，尚有誤會。
（十七）辯護人辯稱：警方多次臨檢，均未發覺賭博，且臨檢之客人名單，未必有乙○○等人，足認其等所言不實乙節然賭客陳志松等人，並非天天前往，則於警方臨檢時不在場，尚在情理中，不能以此而推翻其等說詞，所辯亦有誤會。
綜上，被告等所辯，均不足採，事證明確，被告等犯行，均堪認定科。
三、核被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○所為，均係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告乙○○、丙○○所為，均係犯同法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。①被告戊○○於89年間，因賭博案件，經本院以91年度上易字第903號判處有期徒刑3月，於91年10月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定（原審誤載為修正前，應予更正）加重其刑。②被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○就上開犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告戊○○自九十年間起至九十三年六月間，係與不詳姓名之方姓成年人共犯。③又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。是被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○自90年或其等任職時起迄97年4月2日止之提供賭博場所聚眾賭博而與賭客對賭並營利之營業性行為，以及被告乙○○、郭東城於附表所示之時間，以附表所示之方法及次數，多次前往上址賭博之犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○、庚○○此多次共同提供賭博場所聚眾賭博及賭博之犯行，及被告乙○○、丙○○之多次賭博犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次犯行，仍應評價認係包括一罪之集合犯，且最後犯罪時間，係在新法，自不生比較新舊法問題。④被告甲○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應依情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。⑤有關共同意圖營利聚眾賭博部分，起訴書雖未記載，惟與已起訴部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
四、撤銷改判部份：關於被告甲○○及戊○○部份，原審予以論罪科刑，固非無見，惟①被告甲○○係自九十三年六月十七日方接掌上開遊戲場，則起訴書所載：九十年至九十三年六月十六日間，即難認係其所為，原審仍予論罪，尚有未洽。
②被告戊○○與不詳姓名之方姓成年人共犯部份，原審未予認定，亦有未洽。被告甲○○及戊○○上訴否認犯行，固無理由，惟原判決此部份，既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○為負責人，被告戊○○為受僱之員工，其等所為助長投機風氣，危害社會善良風俗，及犯後否認犯行之態度，並本院認定甲○○犯罪之時間較原審為少等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑三月，戊○○有期徒刑三月。並諭知易科罰金之折算標準。扣案之「賓果馬戲團」1臺、「皇冠小丑」3臺、「超悟空」3臺、「小丑列車」3臺、「超八」7臺、「7PK」22臺、「金明星」8臺、「滿貫大亨」5臺，共52臺，為被告甲○○自承均為伊所有擺放於「進利電子遊藝場」（偵卷㈠第14頁），另開洗分統計表7紙（偵卷一第76至82頁）係在現場查獲，是堪認上開50臺賭博機台（除後數二台外）及洗分統計表7紙均係被告甲○○所有之物，且均係本件犯行所用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於與賭客即被告乙○○、丙○○對賭之7PK機臺各一臺（編號14號、3號），為當場查獲之賭博器具，不問屬於犯人與否，依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
五、駁回上訴部份（即丁○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○，乙○○，丙○○部分）：
原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第47條、第41條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，並審酌被告丁○○、戊○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○為受僱之員工，意圖營利提供賭博場所聚眾賭博，助長投機風氣，危害社會善良風俗，其犯罪所得，並被告等犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處丁○○、己○○、壬○○、辛○○及庚○○，各為有期徒刑二月。乙○○罰金九千元，丙○○罰金一萬元，並諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。且說明扣案之「賓果馬戲團」1臺、「皇冠小丑」3臺、「超悟空」3臺、「小丑列車」3臺、「超八」7臺、「7PK」22臺、「金明星」8臺、「滿貫大亨」5臺，共52臺，開洗分統計表7紙等，其中上開50臺賭博機台（除後數二台外），為被告甲○○所有，供本件犯行所用，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。賭客即被告乙○○、丙○○對賭之7PK機臺各一臺（編號14號、3號），為當場查獲之賭博器具，不問屬於犯人與否，依刑法第266條第2項規定宣告沒收。認事用法，並無不當。被告等上訴，猶否認犯行，為無理由，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告甲○○自九十年至九十三年六月十六日間，即亦在上開遊戲場經營賭博電玩乙節，惟被告甲○○堅決否認，辯稱：九十三年六月十七日方取得執照等語，且觀諸營利執照所載，確係九十三年六月十七日（偵一卷第71，72頁），而被告戊○○亦稱：九十年時，老闆姓方等語（本院卷第148頁背面），是被告甲○○所辯即非無據，至於證人乙○○所指九十年間即開始把玩乙節，參酌被告戊○○所述，應係方姓負責人所為，尚難為不利被告甲○○之依據。
因此，不能認被告甲○○有此部分犯行，惟公訴人認此部份與前揭論罪科刑部份，為實質或想像一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第368條，第364條，第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第47條、第41條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國98年12月4日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官周政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖純瑜中華民國98年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬────┬──────┬────┐│編號│賭客姓名│時間│次數│把玩機具│開分金額│├──┼────┼───────┼────┼──────┼────┤│一│乙○○│自90年間起迄97│1星期1、│7PK、明星97│每次約││││年4月2日止│2次│、超八、賓果│1,000或││││││馬戲團、滿貫│2,000元││││││大亨││├──┼────┼───────┼────┼──────┼────┤│二│丙○○│自97年2月起迄│1星期1次│7PK│每次200││││97年4月2日止│││元│├──┼────┼───────┼────┼──────┼────┤│三│陳志松│自95年間起迄97│1星期2、│7PK、水果盤│每次││││年3月2初止│3次││1,000元│└──┴────┴───────┴────┴──────┴────┘