裁判字號：福建高等法院金門分院99年建上字第4號民事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：損害賠償
福建高等法院金門分院民事判決99年度建上字第4號上訴人即被上訴人 李宗岳 被上訴人即上訴人 莊國棟 訴訟代理人 沈炎平 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年8月27日福建金門地方法院98年度訴字第30號第一審判決各自提起上訴，上訴人李宗岳並為訴之擴張，本院於101年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人莊國棟給付超過新臺幣參拾柒萬伍仟元及自民國九十八年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人李宗岳在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人莊國棟其餘上訴駁回。
上訴人李宗岳之上訴及擴張之訴（含假執行之聲請），均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用（含擴張之訴），由上訴人莊國棟負擔百分之二十，餘由上訴人李宗岳負擔。
事實及理由
壹、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人即被上訴人李宗岳於原審原依民法第493條第2項、第184條第1項前段規定，訴請被上訴人即上訴人莊國棟給付結構補強費用新臺幣（下同）50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理時，就前揭之結構補強費用部分，李宗岳再擴張請求莊國棟應給付伊162萬6082元及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，不待莊國棟之同意，應予准許，合先敘明。
貳、上訴人即被上訴人李宗岳（下稱李宗岳）主張：
一、兩造於民國（下同）95年4月21日簽立「 沙美李 公館新建工程合約書」（下稱系爭契約），由莊國棟承攬李宗岳位於金門縣○○鎮○○段○○○○號土地上之新建房屋（下稱系爭建物）工程（下稱系爭工程），原約定完工期限為「簽約後兩星期開工十二個月」，嗣雙方於95年4月23日合意變更付款方式及工程期限，約定工程進度縮短為十個月，故約定之完工日為96年2月21日。雖莊國棟於96年1月2日以李宗岳拒付第3期工程款為由，表示要先行退場，但實際上莊國棟應施作之第1、2、3期工程尚有部分未完成，李宗岳自得拒付工程款，嗣後莊國棟雖已進場施作，然又於96年4月間表示無法繼續施工，且財務出現問題，李宗岳方於96年5月17日發函表示要終止系爭契約。今兩造雖已於96年12月21日合意終止系爭契約，然因系爭工程逾96年2月21日未完工係可歸責於莊國棟，且系爭工程施工亦有偷工減料等瑕疵，李宗岳已因此而受有以下之損失：
（一）逾期違約金88萬元：自約定完工日96年2月21日起，算至96年5月17日止，已逾期86日，加上莊國棟施工計畫書後期工程進度計算，未施工日期約90天，合計共176日，依系爭契約第7條約定及民法第250條規定（擇一勝訴判決），應按日計罰莊國棟系爭契約總價500萬元之千分之一，即每日5000元之違約金（損害賠償總額預定性質），總計應罰逾期違約金88萬元（即5000×176）。
（二）工程瑕疵修繕費用66萬3113元：因莊國棟施工有瑕疵，以致李宗岳需支出以下之修繕費用，依民法第493條第2項、第497條、建築法第60條、營造業法第52條規定（擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責：
1、1樓室外牆面泥漿比例不均，鋼筋保護層不足，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積173平方公尺，費用為4萬6710元。
2、2樓室外牆面泥漿比例不均漏水電箱外露漏水，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積145平方公尺，費用為3萬9150元。
3、2樓室內平頂牆面泥漿比例不均，鋼筋外露及漏水，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積289平方公尺，費用為7萬8030元。
4、屋頂版水泥層泥漿比例不均，底層凹凸不平及漏水，應採1比3水泥沙漿打底，施工面積232平方公尺，費用為6萬2640元。
5、泥沙一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用5萬2583元。
6、水泥一批，用於建物外牆面、平頂及屋頂，材料費用9萬2360元。
7、2樓屋頂樓版，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度
2.0釐米，面積235平方公尺，含工帶料費用8萬2250元。
8、2樓屋頂9個窗，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積81平方公尺，含工帶料費用2萬8350元。
9、2樓外牆，多處漏水全面防水處理，屋頂PU防水工程厚度2.0釐米，面積145平方公尺，含工帶料費用5萬0750元。
10、1樓、2樓管線察看線路，測試水電管線是否正常，檢測管線路是否有線路阻塞，費用4000元。
11、1樓、2樓未安裝插座，紅磚牆安裝插座線路含打石工資，費用2萬4200元。
12、1樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資，費用2萬400元。
13、2樓冷熱水管線重新配置，冷熱水管線阻塞無法出水，阻塞線路另重新施工未含打石工資，費用2萬400元。
14、冷熱水管線打石工資，新建冷熱水管線路，1樓廚房及兩間廁所，2樓外牆連接線路及廁所，費用1萬1000元。
15、水電管線材料一批，材料費用5萬290元（以上1至15合計66萬3113元）。
（三）重新申請建築執照費用5萬元：因莊國棟逾期完工，系爭建物原建築執照失效，以致李宗岳支出重新申請建築執照費用5萬元，依民法第231條第1項、建築法第53條規定（擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責。
（四）工程逾期租屋損失費用26萬1000元：因莊國棟逾期完工，且拒絕交付前期工程發票憑證及營造商辦理變更施工單位，導致李宗岳無法申請房屋使用執照及申請水電設施，而不得不繼續以每月租金9000元之價格，在外租屋居住，從約定完工日期96年2月21日起，至系爭建物取得使用執照之98年8月17日止，李宗岳受有30個月的租金損失計26萬
1000元，依民法第231條第1項、建築法第53條規定（擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責。
（五）空氣污染防制費1萬2186元：因莊國棟逾期完工，導致李宗岳多支出空氣污染防制費1萬2186元，依民法第231條第1項規定，莊國棟自需負賠償之責。
（六）材料漲價損失25萬元：因莊國棟逾期完工，且不願退場，並阻撓後期工程施作，導致後期營造建材價格上漲，李宗岳因而受有材料價格上漲價差之損失25萬元，依民法第231條第1項規定，莊國棟自需負賠償之責。
（七）偷工減料費用8萬9747元：系爭工程原約定使用3500磅之混凝土、1樓及2樓外牆原約定使用RC雙排鋼筋結構，然莊國棟竟偷工減料使用3000磅之混凝土、單排鋼筋結構，以致混凝土部分產生每立方米300元之價差，系爭工程混凝土用量為201.73立方米，故總價差為6萬519元。又鋼筋部分因而減少一半即1328.56公斤之用量，以每公斤22元計算，總價差為2萬9228元（以上合計為8萬9747元），依民法第494、495條規定（擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責。
（八）工地垃圾清理費用2萬5000元：莊國棟於系爭工程工地現場遺留大量垃圾及施工廢料，經李宗岳多次通知莊國棟清理，莊國棟置之不理，李宗岳不得不自行僱工清運，以致支出清理費用履帶式挖土機1天9000元、平板車1趟2000元、屋頂板模拆除廢料技術工1人1700元、屋內垃圾清運人力，小工4人，每人1500元，共6000元、卡車（清運廢料）3趟，每趟2100元，共6300元（以上合計2萬5000元），依民法第227條規定，莊國棟自需負賠償之責。
（九）鷹架費用4萬6800元：系爭工程鷹架費用本應由莊國棟支出，然卻係由李宗岳代墊鷹架工程尾款1萬6800元、鷹架逾期補貼費用3萬元（以上合計4萬6800元），依民法第179條規定，莊國棟自需負償還之責。
（十）鑑定費13萬5000元：兩造因系爭工程所生之另件給付工程款事件（原告莊國棟、被告李宗岳，即金門地院96年度訴字第36號事件）審理期間，李宗岳因該事件支出鑑定費用13萬5000元，依民法第179條規定，莊國棟自需負償還之責。
（十一）結構補強費用50萬元：因莊國棟不具營造商資格，施工方式未按建築成規，施工技術不良、偷工減料，導致李宗岳需支出系爭建物之結構補強費50萬元，依民法第493條第2項、第184條第1項前段規定（擇一勝訴判決），莊國棟自需負賠償之責。
爰訴請（原審訴之聲明）：莊國棟應給付李宗岳291萬2846元【即上開（一）至（十一）金額之總和】及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月8日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
【註：
A、原審就李宗岳上開請求之准、駁情形，及李宗岳之上訴情形為：
1、逾期違約金88萬元，判准37萬5000元，其餘駁回。李宗岳就駁回（敗訴）部分，並未提起上訴，已告確定。
2、工程瑕疵修繕費用66萬3113元：判准16萬1350元，其餘駁回。李宗岳就駁回（敗訴）部分，提起上訴（50萬1763元）。
3、重新申請建築執照費用5萬元：判准5萬元。
4、工程逾期租屋損失費用26萬1000元：全部駁回。李宗岳提起上訴（26萬1000元）。
5、空氣污染防制費1萬2186元：判准1104元，其餘駁回。李宗岳就駁回（敗訴）部分，並未提起上訴，已告確定。
6、材料漲價損失25萬元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已告確定。
7、偷工減料費用8萬9747元：判准8萬9747元。
8、工地垃圾清理費用2萬5000元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已告確定。
9、鷹架費用4萬6800元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已告確定。
10、鑑定費13萬5000元：全部駁回。李宗岳並未提起上訴，已告確定。
11、結構補強費用50萬元：判准50萬。
B、莊國棟之上訴情形：莊國棟對於其敗訴（即判命其給付）之部分，全部提起上訴。
C、故本件對於前揭A所列已經確定之部分，不再贅述兩造相關之攻防內容，合先敘明。】
二、因莊國棟不具營造商資格，施工方式未按建築成規，施工技術不良、偷工減料，依台灣省土木技師工會鑑定結果，李宗岳須支出結構補強費212萬6082元，扣除原審已請求之50萬元後，爰再依民法第493條第2項、第184條第1項前段規定（擇一勝訴判決），擴張請求（擴張訴之聲明）：莊國棟應再給付李宗岳162萬6082元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、就前揭一（二）所列之工程瑕疵，莊國棟均有修繕之義務而未修繕，除原審判准之金額外，莊國棟自應依前揭一（二）所述規定，再應賠償李宗岳工程瑕疵修繕費50萬1763元。
四、本件確實是因莊國棟遲延完工且拒絕交付前期工程發票憑證及營造商辦理變更施工單位，導致李宗岳無法申請房屋使用執照及申請水電設施，李宗岳不得不繼續在外租屋居住，每月租金9000元，從本件應完工日期為96年2月21日，至系爭建物取得使用執照之98年8月17日止，李宗岳確實有30個月的租金損失共26萬1000元，莊國棟自應依前揭一（四）所述規定，如數賠償李宗岳上開租金費用之損失。
五、台灣省土木技師工會鑑定報告已敘明鑑定意見，莊國棟空言指摘鑑定報告，並不可採。
六、結構補強部分，依民法第197條規定，侵權行為損害賠償請求權之時效為2年，本件時效並未完成。本件工程屬於房屋建築，雙方約定主體結構保固10年、外牆及防水工程保固3年，且依民法第499條、第500條規定，瑕疵之發現期間為5年、10年，所以本件時效已延為5年、10年，時效並未完成。李宗岳係因莊國棟長期停工，方於96年5月17日表明欲終止系爭契約，當時並不知道系爭建物是否存有瑕疵，直到96年11月李宗岳方主張以逾期違約金及修補費用為抵銷，當時並未逾時效，且所主張的修補費用係一般工程瑕疵修補，與結構損害補強無關，當時尚未發現結構損害，所以本件時效並未完成。原審判決理由第七點已敘明莊國棟所為之時效抗辯不可採。再者，兩造因系爭工程所生之另件給付工程款事件（原告莊國棟、被告李宗岳，即金門地院96年度訴字第36號事件）審理期間，李宗岳已主張莊國棟所施作之工程有瑕疵，並提出瑕疵損害賠償之請求，且於97年1月18日期日，莊國棟之訴訟代理人已陳稱「如果是我方工程瑕疵，我們同意瑕疵之損害填補金額以鑑定報告計算之金額為準。」，已承認瑕疵損害賠償之意思，事後依台灣省土木技師工會之鑑定，果然系爭工程有瑕疵，則本件時效已經中斷，莊國棟主張時效消滅抗辯，自不足採。此外，莊國棟主張時效抗辯，已違反民法第148條第2項誠信原則，應予禁止。
參、被上訴人即上訴人莊國棟（下稱莊國棟）則抗辯稱：
一、系爭工程已施作部分並無瑕疵，遲延完工亦非可歸責於莊國棟，且李宗岳之請求已經罹於一年短期時效，爰為時效消滅抗辯，故李宗岳之請求均屬無據，爰求為（原審答辯聲明）：駁回李宗岳之訴及假執行之聲請，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、縱然系爭工程有瑕疵，依李宗岳於96年5月17日所發存證信函，可知其已知上開瑕疵及其所主張之逾期違約金、瑕疵修繕費、建造執照重新申請費、租屋租金損失、空氣污染防制費、偷工減料賠償金、結構補強費等請求權存在，雖李宗岳於另件給付工程款事件審理期間曾於96年12月21日主張以前揭逾期違約金、瑕疵修繕費為抵銷，然嗣後已撤回抵銷之抗辯，並另行於98年8月3日提起本件訴訟，顯然李宗岳之請求均已罹於民法第514條第1項所規定一年短期時效，爰為時效消滅之抗辯，則李宗岳之請求均屬無據，應予駁回。
三、莊國棟自始至終主張系爭工程並無瑕疵，從未承認李宗岳有上揭請求權存在，然原審以莊國棟於另案及本案同意就系爭工程進行結算，並同意如李宗岳主張之瑕疵為真時，就瑕疵之損害填補同意以鑑定報告計算之金額為由，視為莊國棟「承認」李宗岳就工程瑕疵所生之請求權，而認有時效中斷之情事，莊國棟無由主張時效抗辯，然該等認定實嫌速斷，莊國棟縱於本案曾陳稱「（莊國棟訴訟代理人）駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔，另外在96訴字第36號案件裡，原告有說不主張抵銷，原告的意思是要在本件處理。」，亦不得本此認定莊國棟有「承認」李宗岳該等請求權之意思。實則，請求權時效之計算本應依個案依法認定，不可將原審判決及另案兩程序混為一談併予認定，方為適法。
四、依系爭契約第5條付款辦法約定「一、本工程簽約後，乙方（即莊國棟）不得因物價波動，而要求增加工程款。二、本工程分10期付款，第1期基礎完成付40萬元。第2期1樓樓層完成付40萬元。第3期2樓樓層完成付40萬元正。第4期3樓樓層完成付40萬元。第5期外牆材料進場付40萬元。第6期內牆粉光完成付40萬元。第7期整體完成付40萬元。第8期水電完成付40萬元。第9期門窗按裝完成付40萬元。第10期驗收付40萬元。」，而簽約後李宗岳又將付款方式變更為「主要預付款為100萬元，分2期付款，第1期於95年4月28日，第2期於95年5月28日付清。第1期工程包含1F基礎結構，實付40萬元。第2期工程包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，實付40萬元。第3期工程包含2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，實付40萬元。第3期工程包含1F、2F平頂和外牆防水工程、屋頂雲田瓦和排水工程完成，實付40萬元。第4期工程包含1F、2F地坪和樓梯工程完成，實付40萬元。第5期工程包含1F、2F衛浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成，實付40萬元。第6期工程包含建築物外牆石材進場和外牆工程完成，實付40萬元。第7期工程包含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成，實付40萬元。第8期工程包含1F、2F門窗安裝完成，實付40萬元。第9期工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成，實付40萬元。第10期建屋工程驗收付款，實付40萬元整。」。
俟莊國棟依約施作至2F樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成後，依約向李宗岳請領第3期工程款40萬元時，李宗岳竟以「工程進度落後，在第4期工程持續進場施作中，再進行付款」為由，拒絕給付工程款。惟本件承攬報酬之給付係分期按所完成之工作項目給付，而非俟工作物完成一次給付，今莊國棟既已依約施作至2F樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，李宗岳即應依約給付工程款40萬元，李宗岳所為顯已違約甚明。基此，莊國棟曾委請律師代為發函，要求李宗岳於文到7日內付款，逾期即終止合約並結算已完成部分之工程款，然李宗岳均不予置理，莊國棟僅得行使同時履行抗辯權而先行退場，不再進場繼續施工。是本件工程遲未於96年2月21日前施作完成，實非可歸責於莊國棟之事由所致，則李宗岳請求因遲延完工所生之逾期違約金、建築執照重新申請費用、租屋租金損失、空氣污染防制費等，顯無理由。
五、原審認莊國棟需負損害賠償之責，無非係以台灣省土木技師公會所出具之鑑定書為認定基準，然該鑑定書諸多內容與事實不符，其鑑測位置與鑑測方法亦多有錯誤，原審竟據之為判決基礎，顯有違誤。實則，莊國棟已施作之系爭建物並無瑕疵，亦無偷工減料，李宗岳主張莊國棟應給付工程修繕費、偷工減料費用、房屋結構補強費用，均無理由。
肆、原審為李宗岳一部有理由，一部無理由之判決，兩造就其敗訴部分各自提起上訴（詳細上訴範圍參見前揭貳、一所載）：
一、原判決主文：
（一）被告（即莊國棟）應給付原告（即李宗岳）117萬7201元及自98年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告（即李宗岳）其餘之訴駁回。
（三）訴訟費用20萬708元，由被告（即莊國棟）負擔百分之四十即8萬283元，餘百分之六十即12萬425元由原告（即李宗岳）負擔。
（四）本判決第一項於原告（即李宗岳）以39萬2400元為被告（即莊國棟）供擔保後得為假執行；但被告如以117萬7201元為原告預供擔保，得免為假執行。
（五）原告（即李宗岳）其餘假執行之聲請駁回。
二、李宗岳部分之聲明：
（一）上訴聲明：
1、原判決關於工程瑕疵修繕費用及工程逾期租屋損失費用不利於李宗岳部分廢棄。
2、上開廢棄部分，莊國棟應再給付李宗岳76萬2763元及自98年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
3、願供擔保請准宣告假執行。
（二）擴張之訴聲明：
1、關於房屋結構修補金額部分，莊國棟應再給付李宗岳162萬6082元，及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
2、願供擔保請准宣告假執行。
（三）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴。
三、莊國棟部分之聲明：
（一）對造上訴之答辯聲明：駁回上訴，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）擴張之訴答辯聲明：擴張之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（三）上訴聲明：
1、原判決不利於莊國棟部分廢棄。
2、上開廢棄部分，李宗岳在第一審之訴駁回。
伍、兩造不爭執事項（見本院卷第101、127頁）。
一、兩造於95年4月21日簽立「沙美李公館新建工程合約書」，由莊國棟承攬李宗岳新建房屋之工程，原約定完工期限為「簽約後兩星期開工十二個月」，嗣雙方於95年4月23日合意變更付款方式及工程期限（約定內容如金門地院96年度訴字第36號影卷二第21頁所示），約定工程進度縮短為十個月，故約定之完工日為96年2月21日。
二、兩造合意上開工程合約於96年12月21日終止。
三、「若系爭工程有逾期完工之情事，且屬可歸責於莊國棟」，則就空污費之賠償，兩造同意以每逾期一日賠償14.72元為計算標準。
四、兩造所簽立「沙美李公館新建工程合約書」第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方不得異議」之約定，係屬損害賠償總額預定性質違約金之約定。
陸、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第101至102、127至128頁）
一、莊國棟承攬李宗岳新建房屋之工程，是否因可歸責莊國棟之事由而逾期未完工？李宗岳依照系爭契約第7條約定及民法第250條規定，請求莊國棟賠償96年3月6日起至96年5月19日止，共75日，每日五千元計算之違約金共37萬5000元，是否有據？
二、李宗岳主張莊國棟施作之工程有原審卷一第52頁所列之瑕疵，莊國棟有修補義務而未修補，依照民法第493條第2項、第497條、建築法第60條、營造業法第52條等規定，請求莊國棟賠償工程瑕疵修繕費66萬3113元，是否有據？
三、李宗岳主張因莊國棟逾期完工導致原建築執照失效，而依民法第231條第1項、建築法第53條規定，請求莊國棟賠償重新申請建築執照費用5萬元，是否有據？
四、李宗岳主張因莊國棟逾期完工，而依民法第231條第1項、建築法第53條規定，請求莊國棟賠償自預定完工日96年2月21日起，至系爭建物領得使用執照之98年8月17日止，每月9000元之房屋租金損失共26萬1000元，是否有據？
五、李宗岳主張因莊國棟逾期完工，而依民法第231條第1項規定，請求莊國棟賠償96年3月6日起至96年5月9日止，以每日14.72元計算，共1104元之空氣污染防制費，是否有據？
六、李宗岳主張因莊國棟施作工程時偷工減料，而依民法第494條、第495條規定，請求莊國棟賠償8萬9747元，是否有據？
七、李宗岳主張因莊國棟施作工程時未按建築成規，導致系爭建物必須進行結構補強，而依民法第493條第2項、第184條第1項前段規定，請求莊國棟賠償212萬6028元，是否有據？
八、李宗岳上開各項請求，是否已經罹於時效？莊國棟以時效消滅抗辯而拒絕給付，是否有據？
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
一、爭點一違約金部分：
（一）兩造於95年4月21日簽立「沙美李公館新建工程合約書」，由莊國棟承攬李宗岳新建房屋之工程，原約定完工期限為「簽約後兩星期開工十二個月」，嗣雙方於95年4月23日合意變更付款方式及工程期限（約定內容如金門地院96年度訴字第36號影卷二第21頁所示），約定工程進度縮短為十個月，故約定之完工日為96年2月21日之事實，為兩造不爭執之事實（見前揭不爭執事項一）。然迄兩造合意系爭契約於96年12月21日終止之時，系爭工程尚未完工之事實，亦為兩造所不爭執（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第22至23頁）。依此，自堪認定系爭工程自96年2月22日起已有逾期完工之情事。
（二）莊國棟雖辯稱「系爭工程已施作部分並無瑕疵，且 伊施 作至2F樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成後，依約向李宗岳請領第3期工程款40萬元時，李宗岳竟以『工程進度落後，在第4期工程持續進場施作中，再進行付款』為由，拒絕給付工程款。惟本件承攬報酬之給付係分期按所完成之工作項目給付，而非俟工作物完成一次給付，今莊國棟既已依約施作至2F樓層結構和平頂、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，李宗岳即應依約給付工程款40萬元，李宗岳所為顯已違約甚明。基此，莊國棟曾委請律師代為發函，要求李宗岳於文到7日內付款，逾期即終止合約並結算已完成部分之工程款，然李宗岳均不予置理，莊國棟僅得行使同時履行抗辯權而先行退場，不再進場繼續施工。是本件工程遲未於96年2月21日前施作完成，實非可歸責於莊國棟之事由所致。」云云，然上情已為李宗岳所否認，並主張「係因莊國棟並未依約完成第1、2、3期工程之施作，伊自得拒付第3期工程款。」等情，經查：
1、系爭契約第5條付款辦法約定「一、本工程簽約後，乙方（即莊國棟）不得因物價波動，而要求增加工程款。二、本工程分10期付款，第1期基礎完成付40萬元。第2期1樓樓層完成付40萬元。第3期2樓樓層完成付40萬元正。第4期3樓樓層完成付40萬元。第5期外牆材料進場付40萬元。第6期內牆粉光完成付40萬元。第7期整體完成付40萬元。第8期水電完成付40萬元。第9期門窗按裝完成付40萬元。第10期驗收付40萬元。
」，嗣兩造合意變更為「主要預付款為100萬元，分2期付款，第1期於95年4月28日，第2期於95年5月28日付清。第1期工程包含1F基礎結構，實付40萬元。第2期工程包含1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，實付40萬元。第3期工程包含2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置完成，實付40萬元。第4期工程包含1F、2F地坪和樓梯工程完成，實付40萬元。第5期工程包含1F、2F衛浴間和室內牆面坡土粉刷工程完成，實付40萬元。第6期工程包含建築物外牆石材進場和外牆工程完成，實付40萬元。第7期工程包含1F、2F衛浴間、衛浴設備水電工程完成，實付40萬元。第8期工程包含1F、2F門窗安裝完成，實付40萬元。第9期工程包含建地外圍牆面及鍛造大門工程完成，實付40萬元。第10期建屋工程驗收付款，實付40萬元整。」之事實，有沙美李公館新建工程合約書、變更約定書在卷可稽（見金門地院96年度訴字第36號影卷二第20至23頁），自堪認定。
2、其次，針對莊國棟所抗辯已經施作完成之「第1期工程：1F基礎結構。第2期工程：1F樓層結構、室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置。第3期工程：2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置。」等工程，經兩造合意委請台灣省土木技師工會鑑定此部分工程有無瑕疵、有無偷工減料，台灣省土木技師工會指派鑑定技師依據「本事件卷證資料、金門地院96年度訴字第36號事件卷證資料、現場會勘、結構尺寸測量、混凝土鑽心取樣、鋼筋非破壞性檢測、裂縫檢視、水漬確認、施工照片、台北市土木技師工會0000000號鑑定報告」等資料，鑑定認為「系爭工程偷工減料之情形有：混凝土磅數由約定之3500磅自行調降至3000磅（2樓混凝土鑽心取樣抗壓強度測試結果幾乎均不符原設計要求）；未依約施作外牆雙層RC結構，只施作單層RC結構；1樓及2樓立柱鋼筋未配置繫筋、箍筋間距過大、鋼筋未綁紮牢靠；未施作基礎15公分碎石級配；1樓客廳前廣角窗兩側牆面未施作。施工瑕疵部分有：1樓及2樓立柱鋼筋保護層過大、2樓室內牆面及屋頂版混凝土未充分搗實及澆置後未做養護導致蜂窩及裂縫；1樓露臺階梯未施作」，此有台灣省土木技師工會98—1604號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）可參（詳參鑑定報告書第3至5、11至15、6003頁）。
3、再者，於系爭工程施工期間，從95年5月22日至96年4月18日之間，查中央氣象局地震、颱風等歷史資料，並無不計工期之不可抗力因素；台北市土木技師工會鑑定報告書第119頁所列工程變更設計項目，並不致產生不計工期之情形；李宗岳就已完成部分之缺失指示莊國棟補作，並不影響預定工程進度之執行，且李宗岳所認定之諸項缺失，非屬工程關鍵要徑，又可歸責於施工廠商即莊國棟，故改善期間仍應計入工期等情，亦據台灣省土木技師工會鑑定說明甚詳（見鑑定報告書第8至10頁）。
4、依此，按系爭契約之付款條件，莊國棟欲請領第3期工程款，以完成「2F樓層結構和平頂室內隔間牆和RC外牆、水電管線配置」之施作為條件，然經鑑定結果，莊國棟之施作有「2樓混凝土磅數由約定之3500磅自行調降至3000磅」、「2樓立柱鋼筋未配置繫筋、箍筋間距過大、鋼筋未綁紮牢靠」、「2樓室內牆面及屋頂版混凝土未充分搗實及澆置後未做養護導致蜂窩及裂縫」等結構瑕疵，且因上開混凝土、鋼筋等瑕疵導致李宗岳必須支出補強費用約為212萬6082元（鑑定報告書第15至18、8001頁），已逾總造價500萬元之1/3，承攬人即莊國棟難謂合於債之本旨提出給付。從而，莊國棟請領第3期工程款之條件尚未成就，其抗辯稱「因李宗岳未按期給付工程款，遲延完工不可歸責於伊」云云，自屬無理由。換言之，李宗岳主張系爭工程遲延完工係可歸責於莊國棟，即屬有據。至於莊國棟雖另聲請送高雄市土木技師工會鑑定，然系爭工程遲延完工係可歸責於莊國棟之事由所致，已據台灣省土木技師工會鑑定說明甚詳，莊國棟請求由另一機關重為鑑定，本院認為並無此必要，附此敘明。
（三）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。本件情形，系爭契約第7條已約定「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方（即莊國棟）不得異議」等情，有前揭沙美李公館新建工程合約書在卷可稽。又系爭工程遲延完工係可歸責於莊國棟之事實，業經認定在前。則李宗岳依據上開規定、約定請求莊國棟給付96年3月6日起，至96年5月19日止，共75日，按日以5000元（即工程總價500萬元之千分之一）計算之逾期違約金37萬5000元，於法即屬有據。
（四）就前揭逾期違約金之請求，莊國棟雖辯稱「此部分請求已經時效消滅」云云，然查：定作人之逾期違約金請求權並無民法第514條短期時效規定適用之餘地，此觀上開條文之規定即明。此外，定作人之逾期違約金請求權亦無其他應適用短期時效之明文規定（民法第126、127條參照），則上開請求權之時效即應適用民法第125條之15年時效期間（最高法院98年台上字第911號判決意旨參照）。從而，李宗岳於98年8月3日提起本訴請求莊國棟給付前揭逾期違約金，顯未罹於時效，莊國棟所為前揭時效消滅之抗辯，自非可採。
二、爭點三建築執照費部分、爭點四工程逾期租屋損失費用部分、爭點五空氣污染防制費部分：
（一）兩造所簽立「沙美李公館新建工程合約書」第7條「逾期罰款：本工程不能在期限內完工，每逾一天按合約總工程款千分之一計罰，乙方不得異議」之約定，係屬損害賠償總額預定性質違約金之約定，為兩造不爭執之事實（見不爭執事項四）。
（二）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。是以違約金，有懲罰性違約金、損害賠償總額預定性違約金之別。違約金如屬懲罰性質，則於債務人履行遲延時，債權人除得請求違約金外，尚得請求給付遲延利息及賠償其他之損害。反之，違約金如屬損害賠償總額預定性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，債權人如已請求給付違約金，即不得再另行請求給付遲延利息及賠償其他之損害，此觀最高法院62年台上字第1394號判例意旨及同院84年台上字第1786號、87年台上字第361號判決意旨即明。
（三）本件情形，李宗岳雖主張「因莊國棟逾期完工導致原建築執照失效，依民法第231條第1項、建築法第53條規定，請求莊國棟賠償重新申請建築執照費用5萬元」、「因莊國棟逾期完工，依民法第231條第1項、建築法第53條規定，請求莊國棟賠償房屋租金損失26萬1000元。」、「因莊國棟逾期完工，依民法第231條第1項規定，請求莊國棟賠償空氣污染防制費1104元。」云云，然李宗岳既已請求莊國棟給付逾期違約金37萬5000元，而該違約金又屬損害賠償總額預定性質違約金，則依前揭（二）之說明，應視為兩造就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，李宗岳既已請求給付逾期違約金37萬5000元（金額已大於李宗岳另行請求之前揭三筆賠償額），則其自不得再以莊國棟逾期完工（即給付遲延）為由，另行請求莊國棟賠償給付前揭三筆款項。因此，李宗岳請求莊國棟賠償重新申請建築執照費用5萬元、工程逾期租屋損失費用26萬1000元、空氣污染防制費1104元之部分，於法均屬無據，均無從許可。
三、爭點二工程瑕疵修繕費部分、爭點六偷工減料賠償部分、爭點七結構補強費用部分：
（一）李宗岳雖主張依據民法第493條第2項、第497條、建築法第60條、營造業法第52條規定請求莊國棟給付工程瑕疵修繕費用，然其中建築法第60條係規定「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任，依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。二、承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任。」，可知此規定只是釐清監造人、承造人責任分擔之闡釋性規定，並非請求承造人給付賠償之請求權基礎，況適用此規定之前提必須具備「經主管建築機關認定須修改、拆除、重建或予補強」、「主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強」之要件，而依卷存證據資料，本件亦不具備前揭要件，故李宗岳援引建築法第60條規定請求莊國棟給付工程瑕疵修繕費用，尚非可採。又營造業法第52條係規定「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」，可知此規定只是行政罰規定，自非請求承造人給付賠償之請求權基礎，故李宗岳援引營造業法第52條規定請求莊國棟給付工程瑕疵修繕費用，亦非可採。
（二）李宗岳雖主張依據民法第493條第2項、第184條第1項前段規定，請求莊國棟給付結構補強費，然：侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。亦即關於債權因債務人之債務不履行行為而遭侵害時，債權人所得請求之賠償，僅得依債務不履行之法律關係為之，不得依侵權行為之法律關係為之，此觀最高法院43年台上字第752號判例意旨及同院97年台上字第2088號、95年台上字第2674號判決意旨即明。本件情形，依李宗岳所主張「因承攬人莊國棟承攬系爭工程後，未依約施作，施工方式未按建築成規，施工技術不良、偷工減料，導致系爭建物之結構需要補強」之情節，可知其所主張之結構補強損失係因莊國棟債務不履行所致（此由李宗岳援引民法第493條第2項規定為請求權基礎之一即明），則依前揭說明，於本件即無適用侵權行為規定之餘地。是以李宗岳依民法第184條第1項前段規定請求莊國棟給付結構補強費用，即非可採。
（三）按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。
本件情形，系爭契約屬承攬契約乃兩造不爭執之事實（見不爭執事項一），則定作人李宗岳因系爭契約所生之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，自應適用前揭一年短期時效，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。而李宗岳於爭點二所主張之工程瑕疵修繕費部分、爭點六所主張之偷工減料費用、爭點七所主張之結構補強費用，性質上均屬前揭定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權之範疇內，則其時效均應適用一年短期時效。至於李宗岳雖主張「結構補強部分依侵權行為損害賠償請求權之時效為2年。本件工程屬於房屋建築，雙方約定主體結構保固10年、外牆及防水工程保固3年，依民法第499條、第500條規定，本件時效已延為5年、10年。」云云，惟查：
1、李宗岳主張依民法第184條第1項前段規定請求莊國棟給付結構補強費用並不可採，業經認定在前，則李宗岳主張本件應適用侵權行為損害賠償請求權之二年時效云云，即無法採認。
2、又民法第498條規定「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」、第499條規定「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」、第500條規定「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為五年，第499條所定之期限，延為十年。」、第501條規定「第498條及第499條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。」，上開各法條所規定的是工作物瑕疵之發現期限，係指定作人倘逾上開期限後始發現瑕疵，即不得再對承攬人行使民法第493條至495條所規定之權利。而民法第514條第1項規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」，上開法條所規範的則是定作人權利之行使之期限，係指定作人於發現工作物瑕疵後，倘未於一年內對於承攬人行使其瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，前揭請求權即時效消滅，承攬人得拒絕給付。換言之，定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，即民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514規定屬之（參見最高法院86年度台上字第2903號判決意旨），二者截然不同。因此，李宗岳主張「本件工程屬於房屋建築，雙方約定主體結構保固10年、外牆及防水工程保固3年，依民法第499條、第500條規定，本件時效已延為5年、10年。」云云，顯係將瑕疵發見期間、權利行使期間混為一談，於法自屬無據。
（四）經查，李宗岳因系爭工程尚與莊國棟另生一訴訟，即福建金門地方法院96年度訴字第36號給付工程款事件（該事件係原告莊國棟請求被告李宗岳給付系爭工程之工程款，於96年11月27日起訴繫屬），於該給付工程款事件訴訟之前及訴訟期間，李宗岳曾為下列之表示：
1、於訴訟前之96年1月9日所發存證信函內已表明「莊國棟並未完成1樓大門入口階梯和後門露台階梯及客廳廣角窗地基。」等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第32頁）。
2、於訴訟前之96年5月17日所發存證信函內已表明「莊國棟意圖偷工減料，未按圖施作橫樑。牆面與橫樑銜接處裂縫，下雨天屋內牆面多處漏水。根據合約1、2樓RC牆面採用雙排鋼筋施工，但實際上RC牆面只採單排鋼筋施工。」等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第38、39頁）。
3、96年12月21日準備期日，表明「原告（指莊國棟）工程品質有瑕疵，且沒有依照合約來走。防水是因為原告施工過程有瑕疵造成龜裂嚴重漏水。」等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第23、24頁）。
4、96年12月21日答辯狀，表明「原告（指莊國棟）並未完成1樓大門入口階梯和後門露台階梯及客廳廣角窗地基。於96年5月間尚未完成水電管路配置。原告已完成之工程有未按圖說施作之情事，並存有瑕疵。」等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第26至28頁）。
5、97年4月11日準備期日，提出「2樓立柱鋼筋外露、2樓外層沙漿比例不均（即混凝土瑕疵）、2樓外牆裂縫（即混凝土瑕疵）、1樓基礎空洞（即混凝土瑕疵）、牆面漏水照片」等相片、「工程缺失及未按合約施工項目表（細目列有：1樓基礎碎石級配15公分未施作、1樓RC外牆只作單排鋼筋，少了一排鋼筋、2樓牆面嚴重蜂窩及空洞，鋼筋外露、2樓RC外牆只作單排鋼筋，少了一排鋼筋、2樓地板灌漿後未盡養護工作，導致百條裂痕等等）」、「修繕費用表」、「沙美建屋工程違約事項表（細目列有：1樓及2樓牆面未按合約採RC雙排鋼筋施作，偷工減料只施作單排鋼筋、1樓及2樓立柱中未加十字鋼筋綑綁等等）」等文件【見金門地院96年度訴字第36號影卷一第113、123至133、135、136、143頁，其中第136頁之「修繕費用表」內容與李宗岳於本訴所主張之瑕疵修補項目相同，此可參見前揭貳、一、（二）所列及原審卷一第52頁李宗岳所提出之同一內容修繕費用表】。
6、97年5月1日鑑定內容偏頗申訴書，表明「原告（指莊國棟）施作之1樓及2樓全部立柱加強鋼筋一字及十字鋼筋彎勾全部未做，且將水泥磅數由契約定之3500磅，偷工減料自行減為3000磅。結構體安全之瑕疵，應包含在本次鑑定項目內。」等情（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第171頁）。
（五）次查，本件台灣省土木技師工會鑑定報告認定「系爭工程偷工減料之情形有：混凝土磅數由約定之3500磅自行調降至3000磅（2樓混凝土鑽心取樣抗壓強度測試結果幾乎均不符原設計要求）；未依約施作外牆雙層RC結構，只施作單層RC結構；1樓及2樓立柱鋼筋未配置繫筋、箍筋間距過大、鋼筋未綁紮牢靠；未施作基礎15公分碎石級配；1樓客廳前廣角窗兩側牆面未施作。施工瑕疵部分有：1樓及2樓立柱鋼筋保護層過大、2樓室內牆面及屋頂版混凝土未充分搗實及澆置後未做養護導致蜂窩及裂縫；1樓露臺階梯未施作」等情，已見前述【見前述一、（二）、2】，且系爭建物之所以需要進行結構補強，係肇因於莊國棟於施作系爭工程時，既未依約鋪設15公分碎石級配，亦未確實搗實混凝土致產生蜂窩現象，且柱箍筋的配置有瑕疵無法提供柱主筋完全有效的側向支撐所致，亦據鑑定機關鑑定說明詳盡，有鑑定報告書可稽（鑑定報告書第15至18、8001頁）。
（六）是以綜合前揭（四）、（五）之內容，可知：
1、就李宗岳於本件主張工程瑕疵修繕費用所指之瑕疵（即原審卷一第52頁、金門地院96年度訴字第36號影卷一第136頁所附「修繕費用表」所列內容），李宗岳至遲於97年4月11日即已知悉上開瑕疵存在。
2、就李宗岳於本件主張偷工減料費用所指之偷工減料情形（即混凝土由3500磅改為3000磅、1樓及2樓外牆由RC雙排鋼筋結構改為單排鋼筋結構），李宗岳至遲於97年5月1日即已知悉上開情形（瑕疵）存在。
3、就李宗岳於本件所主張結構補強費用所指之施工方式未按建築成規，施工技術不良、偷工減料等情（即前揭鑑定報告所指之結構補強發生原因）及結構有瑕疵之事實，李宗岳至遲於97年5月1日即已知悉上開情形（瑕疵）存在。
則依民法第514條第1項規定，李宗岳應於瑕疵發見後之一年內行使其修補費用償還請求權（即本件瑕疵修補費用、結構補強費用）、減少報酬請求權（即本件偷工減料費用），雖李宗岳於96年度訴字第36號事件審理時曾在96年12月21日、97年1月18日、97年4月11日為「就系爭工程 伊得 請求莊國棟賠償逾期違約金及疵修補費用，並以上開費用抵銷莊國棟所請求之工程款。」之抗辯（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第28、64、110頁），即就本件瑕疵修補費用之部分，對於莊國棟為請求，然其事後已表明撤回此部分抵銷抗辯（見金門地院96年度訴字第36號影卷二第113至114頁），且並未於最初請求後六個月內另行起訴，則前揭有關瑕疵修補費用之抵銷抗辯（請求）自不生中斷時效之效力。
而李宗岳又遲至98年8月3日始於原審提起本訴（見原審卷一第1頁起訴狀上所蓋之原審收文戳章），則其所主張之工程瑕疵修繕費用之請求權（民法第493條第2項、第497條）、偷工減料費用之請求權（民法第494、495條）、結構補強費用之請求權（民法第493條第2項），自均已罹於一年短期時效，李宗岳主張「係因莊國棟長期停工，方於96年5月17日表明欲終止系爭契約，當時並不知道系爭建物是否存有瑕疵，直到96年11月李宗岳方主張以逾期違約金及修補費用為抵銷，當時並未逾時效，且所主張的修補費用係一般工程瑕疵修補，與結構損害補強無關，當時尚未發現結構損害，所以本件時效並未完成。」云云，自非可採。依此，就李宗岳所請求之工程瑕疵修繕費用、偷工減料費用、結構補強費用，莊國棟所為時效消滅之抗辯，於法尚屬有據，則李宗岳依民法第493條第2項、第497條規定訴請莊國棟給付工程瑕疵修繕費用；依民法第494、495條規定訴請莊國棟給付偷工減料費用；依民法第493條第2項規定訴請莊國棟給付結構補強費，依法即均無從准許。
（七）至於兩造在金門地院96年度訴字第36號給付工程款事件中，雖曾達成「就系爭工程遲延、瑕疵所衍生之賠償責任，均在金門地院98年度訴字第30號事件中處理」之合意（見金門地院96年度訴字第36號影卷二第218頁），然依此合意內容，可知兩造只是約定上開爭執在本事件中處理之合意，至於就該爭執之攻擊、防禦方法，兩造並無為相關限縮之約定，莊國棟亦未為「不提出某特定防禦方法（如時效抗辯、無瑕疵抗辯）」之承諾，則於本事件中，莊國棟自得提出所有對己有利之防禦方法（李宗岳亦得提出所有對己有利之攻擊方法）。因此，莊國棟於本事件中，提出時效抗辯之主張，要屬正當權利行使行為，並無違反誠信原則之可言，無從予以禁止。故李宗岳辯稱「莊國棟主張時效抗辯，已違反民法第148條第2項誠信原則，應予禁止。且原審判決理由第七點已敘明莊國棟所為之時效抗辯不可採。」云云，自非可採。
（八）又於金門地院96年度訴字第36號給付工程款事件中，莊國棟之訴訟代理人雖曾陳稱「（法官問：如果被告主張瑕疵的部分為真，就瑕疵的部分之後損害的填補可否以鑑定報告計算出來金額為準？）如果是我方的工程瑕疵我們同意」等語（見金門地院96年度訴字第36號影卷一第65頁），然依上開問、答內容，可知莊國棟之訴訟代理人所同意的只是「損害填補金額以鑑定報告計算出來的金額為準」，並未有「承認系爭工程有李宗岳所主張之瑕疵」或「李宗岳有瑕疵損害賠償請求」之意思。故李宗岳以莊國棟之訴訟代理人（金門地院96年度訴字第36號）曾有前揭陳述，即主張「莊國棟有承認瑕疵損害賠償之意思，事後依台灣省土木技師工會之鑑定，果然系爭工程有瑕疵，則本件時效已經中斷，莊國棟主張時效消滅抗辯，自不足採。」云云，尚屬無據。
（九）綜上各情，李宗岳訴請莊國棟給付工程瑕疵修繕費用66萬3113元；偷工減料費用8萬9747元；結構補強費212萬6082元，於法均屬無據，均無從准許。
捌、綜上所述，李宗岳依據系爭契約第7條約定、民法第250條規定，請求莊國棟給付逾期違約金37萬5000元，為有理由。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條，分別定有明文。莊國棟經李宗岳起訴請求給付上開逾期違約金而未為給付，李宗岳自得依上開規定，請求莊國棟加付遲延利息。從而，李宗岳請求莊國棟給付37萬5000元及自起訴狀繕本送達莊國棟之翌日（即98年8月8日，見原審卷一第86—2頁送證證書）起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，則屬無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為莊國棟敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有未洽，莊國棟上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為莊國棟敗訴之判決，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，莊國棟上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又李宗岳訴請莊國棟給付工程瑕疵修繕費用及工程逾期租屋損失費用之部分，既屬無理由，原審為李宗岳敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，李宗岳上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另李宗岳訴請莊國棟賠償房屋結構補強費用部分，既屬無理由，則李宗岳擴張之訴即應予駁回，而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年8月9日
民事庭審判長法官吳昭瑩
法官黃光進法官劉家祥以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
本件莊國棟不得上訴；李宗岳得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月13日
書記官周秀香附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。