裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1964號刑事判決
裁判日期：民國92年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一九六四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃文崇 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第一七七五號中華民國九十一年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年，緩刑叁年，緩刑期內應付保護管束。扣案之第二級毒品肆顆（其中ＭＤＭＡ、ＭＤＡ各貳顆，驗餘共剩零點五公克）均沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十一年六月十三日晚上十一點時許，在臺中市○○路○○○號十六樓滾石ＰＵＢ裡面，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以每顆新台幣（下同）二百元之價格，購入俗稱搖頭丸之第二級毒品ＭＤＭＡ二顆及含ＭＤＡ成分之二級毒品二顆，合計共四顆，嗣於同年六月十五日凌晨二時四十分許，警員欲前往該ＰＵＢ處臨檢，甫抵前揭ＰＵＢ所在大樓對面馬路時，即發覺甲○○在該棟大樓樓下之電梯口處，行跡可疑，遂上前加以盤查，經甲○○主動告知始被發覺而接受裁判，並當場在甲○○所駕駛之車牌號碼000000號自小客車上扣得上開第二級毒品四顆（總淨重○‧九八公克，經送驗結果為ＭＤＭＡ、ＭＤＡ各二顆，驗餘共剩零點五公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於九十一年六月十三日晚上十一時許，在上揭滾石ＰＵＢ內，向姓名年籍不詳之成年男子，以每顆二百元購買搖頭丸毒品，嗣於同年六月十五日凌晨二時四十分許，為警在其所駕駛之車牌號碼000000號自小客車上扣得第二級毒品四顆（經送驗結果為：俗稱搖頭丸之ＭＤＭＡ、ＭＤＡ各二顆）之事實已坦承在卷（原審卷第十二頁）；現場警員乙○○亦證實九十一年六月十五日凌晨因擴大臨檢，發現被告有擺、甩東西之動作，認有可疑，上前詢問被告是否有攜帶毒品，被告即帶渠等至車遮陽板處取出第二級毒品四顆及第三級毒品Ｋ他命十顆等情無訛（原審卷第五十頁、五十一頁、本院卷第七十～七十一頁）；而扣案之未以膠囊披覆之青色及橙色藥丸各二顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，證實係第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）、ＭＤＡ各二顆（驗餘共剩零點五公克），亦有該局九十一年七月十日刑鑑字第○九一○一七一○○○號及九十一年八月二十一日刑鑑字第○九一○二一一○九三號通知書各一紙附卷足憑（見九十一年度偵字第一一七三二號卷第三○、三一頁），被告持有上開四顆二級毒品之事實已堪認定。雖被告於本院一再供稱伊共購買俗稱搖頭丸五顆，另一顆已經施用云云，惟查被告當天被查獲時所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心，以ＧＣ／ＭＳ方法，檢驗結果，被告之尿液中係呈
ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ陰性反應，此有該中心之檢驗報告一紙附卷可稽（見原審卷第十八頁），核與被告於前開所供有服用搖頭丸一顆之自白內容不符，被告於警訊及偵查中復否認有服用搖頭丸之習慣（同前偵卷第五頁反面、十七頁反面），故難以其互有不一之自白，率認被告除扣案ＭＤＭ、ＭＤＡ等二級毒品之四顆外，尚有何施用或持有另一顆搖頭丸之不利認定。本件被告前開非法持有第二級毒品四顆之事證業臻明確，其持有第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、至被告甲○○於警訊、九十一年六月十五日第一次偵查及檢察官聲請羈押時雖曾承認有販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，但嗣後即一再否認之，並稱：六月十三日晚上伊係以三千元購入搖頭丸五顆及Ｋ他命十顆，共十五顆毒品，十四日晚上十一、二點左右，伊自己服用一顆搖頭丸，故被警查獲時，只剩搖頭丸四顆及Ｋ他命十顆，伊在警訊、偵查及檢察官聲請羈押時會承認有販賣毒品之行為，係因係當時有吃搖頭丸，意識不清楚所致，實際上伊並未販賣毒品，又伊若有販賣毒品，身上應有販賣所得或有錢供找零之用，但伊被查獲時，身上卻沒有，與實情不合，況伊當時有正當工作，每月有二、三萬元之收入，並不缺錢，不可能去販賣毒品云云。經查，被告於案發檢察官聲請羈押獲准當時，僅於右手肘、雙膝及左小腿有舊痕，並無新傷痕，其精神狀況並無異常，此有台灣台中看守所新收收容人內外傷紀錄表、健康檢查表各一份附卷可參（本院卷第六十四頁、六十五頁）；證人即警員乙○○、丙○○亦一致到庭證稱：被告之精神狀況正常（本院第七十一、七十三頁）；雖證人乙○○於原審證稱被告當時精神看起來是有點不清楚（原審卷第五十二頁）；但其於本院又說明：伊問被告是否知道販賣毒品係違法的，被告表示不知道，因大家都知道販毒是犯法之行為，所以伊在原審法院才會說被告看起來有點意識不清楚等語無訛（本院卷第七十二頁）；另丙○○於本院亦稱被告被警查獲時看起來很緊張（本院卷第七十三頁）；此外被告於警訊當時所採集之尿液，復已逾保存期限（參原審卷第十八頁內附中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心函），並無其他佐證足供本院檢測被告當時是否有施用搖頭丸或愷他命以外之其他毒品（例如海洛因、安非他命）、迷幻藥或興奮劑等，被告空言伊於警訊當時意識不清云云，與事證不符，固難採酌。
三、惟被告前開第一次警訊筆錄，雖供稱：「我從九十一年六月十三日大約二十三時開始，在臺中市○區○○路○○○號前，以每顆代價新台幣三百元正販賣給不特定人員，但是我沒有吸食Ｋ他命及搖頭丸習慣，因為缺錢花用，故販賣牟利」「我自九十一年六月十三日開始販賣毒品，但是當天沒有賣出去Ｋ他命及搖頭丸，第二天九十一年六月十四日共計販賣搖頭丸三顆及Ｋ他命一顆給不特定人員，以每顆三百元正出售，共計新台幣一千二百元正，牟利得到新台幣四百元正」等語明確（見同前偵卷第五頁反面、第六頁）；但經本院當場播放九十一年六月十五日警局錄音內容：「（問你在什麼時間賣？賣給什麼人？賣多少錢？是三百元對不對？）答：一開始是九十一年六月十四」「（問你不是九十一年六月十三日、十四日、十五日開始賣賣三天」？）答：是。我賣給人家三百元」「（問：為何販賣Ｋ他命及搖頭丸是否因為缺錢花用？）答：是。後改稱：應該不算缺錢花用。」、「（問：如果不是缺錢花用，為何買二百元卻賣三百元，賺一百元不是要花用是做什麼？）答：是缺錢花用」「（問：你多少錢買的，你剛才不是說二百元？）答：是」、「（問：第二天如何？）第二天九十一年六月十四日共計販賣搖頭丸一千。」「（問：搖頭丸三顆及Ｋ他命一顆總共四顆對不對？）答：對」；此有勘驗筆錄附卷可參（本院卷第一０五、一０六頁）；由其錄音問答之內容可知，被告就其於何時、何地買入搖頭丸、Ｋ他命及購買之價格如何、各買幾顆始終未提及，而僅被動附和警方之問話，回答：「是」，就其何時開始販賣之時間先稱「十四日」，嗣在警方詢問下即改口為「十三日開始販賣，但沒有賣出」，就其於十四日計賣出幾顆搖頭丸？幾顆Ｋ他命也未主動供明，迄警方詢問是否搖頭丸三顆及Ｋ他命一顆總共四顆對不對？才答稱：「是」，故由被告始終未曾主動供稱其購買上開毒品之價格係二百元、就其販售搖頭丸及Ｋ他命各幾顆，亦未供出各多少顆，警方卻已充分掌握並主動詢問，被告一再辯稱該筆錄係製造筆錄後再行錄音者，應非虛妄，其前開警訊自白之任意性已堪懷疑，礙難率予採憑。
四、次查被告於九十一年六月十五日檢察官初訊時固又供承：「（問：何時地販賣搖頭丸、Ｋ他命？）十四日開始」（見偵卷第十七頁反面）；於原審受理檢察官羈押聲請之訊問時，就販賣之情節，也供陳：「我於九十一年六月十三日在金沙百貨十六樓滾石ＰＵＢ向不詳人士，以三千元代價購入十三顆Ｋ他命及五顆搖頭丸，是於九十一年六月十四日也在滾石ＰＵＢ連續共賣三顆Ｋ他命及一顆搖頭丸，Ｋ他命及搖頭丸每顆賣三百元正。買進時Ｋ他命及搖頭丸每顆二百元，十四日當天連續販賣四次」等語（見聲羈卷第五頁），但其前開自白內容與同日警局筆錄所載相互對照結果，核其前後就①開始販賣之時間係在十三日夜間抑或十四日暨②就十四日當天所賣出之毒品究為搖頭丸一顆、Ｋ他命三顆或搖頭丸三顆、Ｋ他命一顆之情節，先後供述互有不一，③其於原審所稱以三千元購入十三顆Ｋ他命及五顆搖頭丸，如以每顆二百元計算，也無法吻合，④又查被告為警查獲當係站在電梯門口前，距離其車停之位置大約二十公尺左右，扣案之搖頭丸、Ｋ他命係在其車內搜獲等情，復據乙○○警員證述在卷（原審卷五十頁、本院卷第七十頁、七十一頁），依卷附照片所示被告所持有之二級毒品等搖頭丸及三級毒品Ｋ他命，雖各以塑膠袋裝放，但並未逐顆或以數顆為單位分裝，所占之空間、數量亦有限（參偵卷第十頁）；倘被告當時確意在兜售搖頭丸或Ｋ他命等毒品，何以未隨身攜帶之，而置於車上？又何以未予分裝？此與常情顯有不合，況被告若確實已販出四顆毒品，並有一千二百元之收入，則何以未在旋即被查獲之被告身上未查獲同等或相當之金額？被告就該一千二百元如何消費及流向如何，又何以無隻字片語交待之？此外被告為警查獲當時復無任何分裝袋或帳冊等資料被查扣，更無證據顯示被告究於何時、何地與何人交易？其交易之價格確為多少，是否有利可圖？利得共多少？從而被告為警查獲時既非正從事任何販賣之行為，其亦未供承賣予何人，復未能查出任何實際買受毒品之人足以資證明被告確已販出何種毒品及獲利若干，被告於原審及本院更一再否認販賣之搖頭丸或Ｋ他命之不法情事，自不能以被告前後矛盾、不一之自白，遽爾認定被告有連續販賣第二級及第三級毒品之行為至明，併此敘明。
五、按ＭＤＭＡ及ＭＤＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品；被告非法持有之，係犯同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，檢察官起訴意旨認被告此部分所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，因販賣為持有之高度行為，販賣行為本質上即含有非法持有之犯行，其起訴事實仍有同一性，本院自得變更起訴條文（參見司法院（８４）廳刑一字第０７２６０號函），第查刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院七十五年度台上字第一六三四號判例足參）；證人即警員乙○○於原審已證實當時因見被告行跡可疑始向前盤查，並經被告之帶領在其車上查到搖頭丸、Ｋ他命等情（原審卷第五十～五十一頁）；證人丙○○亦證稱現場並未懷疑被告有吸毒或販毒，後來是因為有查到毒品才起疑，且係被告主動告知渠等車上有毒品並帶領他們過去拿的等語屬實（本院卷第七十三、七十四頁）；可見被告係在警方無確切之事證足以懷疑其有持有毒品前，即主動向警方供明進而接受裁判，合與刑法第六十二條前段自首要件相符，應予減刑。原審就被告被訴販賣第二級毒品之犯行部分，未查明其歷次之自白是否矛盾不一、有無具體特定之交易對象暨販賣所得足供查證，即逕論被告以販賣第二級毒品之罪並予科罰，其認定事實及適用法律之結果尚有未合，被告上訴意旨否認販賣請求將原審此部分判決予以撤銷，核屬有據，爰將原判決此部分予以撤銷，並審酌被告素行、年輕尚輕、其非法持有第二級毒品數量為四顆、所生危害、犯後坦承持有犯行等一切情狀量處如主文第二項所示之刑以示懲儆。扣案之第二級毒品四顆（總淨重○‧九八公克，經送驗結果為ＭＤＭＡ、ＭＤＡ各二顆，驗餘共剩零點五公克）應依同條列第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
六、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院全國前科紀錄表足參，犯後於警方無相當之證據足以發覺其犯罪之前，即主動陳明其非法持有第二級毒品之犯行並接受裁判，且其自九十一年六月十五日案發被收押迄本院辯論終結期日，已近十月之久，其經由偵審及羈押之程序，理應知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受之刑罰仍以不執行為適當，但其年紀尚輕，為使其行為正常免於偏差再蹈法網，應併於緩刑期內交付專人予以保護管束。爰併宣告緩刑三年以啟自新。扣案之第二級毒品搖頭丸四顆（經送驗結果為ＭＤＭＡ、ＭＤＡ各二顆，驗餘共剩零點五公克）應依同條列第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
七、公訴意旨另以被告於右開時、地販賣第三級毒品愷他命（即俗稱Ｋ他命），涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，經查被告於案發當時被查獲之十顆膠囊經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，證實係第三級毒品愷他命，固有該局前開九十一年七月十日刑鑑字第○九一○一七一○○○號及九十一年八月二十一日刑鑑字第○九一○二一一○九三號通知書各一紙附卷足憑（見九十一年度偵字第一一七三二號卷第三○、三一頁、原審卷第二七、二八）；惟被告一再否認有何販賣三級毒品愷他命之犯行，而被告於警訊、第一次偵查及原審受理檢察官羈押聲請時，雖曾自白有販賣第三級毒品愷他命之犯行，但如前所述，核其先後自白內容互有不一，此外又無其他佐證足證被告確於何時何地販賣予何人，更無帳冊及特定之交易對象可資查證，故不能以其前後不一之自白率為被告有販賣第三級毒品愷他命之惟一憑證，業如前述，是被告縱被查獲非法持有愷他命十顆，但毒品危害防制條例就持有第三級毒品之行為並無處罰之明文，本諸罪刑法定主義之精神，此部分應不為罪，原審誤認被告此部分係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，並予論罪科刑，自有未洽，被告上訴意旨指摘及此，請求將原審此部分之判決予以撤銷改判，核屬有理由，爰將原判決此部分予以撤銷並為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段、毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第六十二條前段、第七十四條第一項、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十二年四月十八日附錄論罪科刑條文；毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。
Ａ