裁判字號：臺北高等行政法院106年訴字第1622號裁定
裁判日期：民國107年01月08日
裁判案由：釋憲
臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第1622號原告台灣宗教團體愛護家庭大聯盟代表人 張守一 （秘書長）被告司法院代表人 許宗力 （院長）上列當事人間釋憲事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「公法上爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」行政訴訟法第2條定有明文。其所稱法律別有規定，例如司法院大法官所為解釋憲法或審理政黨違憲解散案件，即屬之。蓋司法院依憲法第78條規定，具有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。準此，司法院大法官依據「司法院大法官審理案件法」之規定，行使釋憲權，乃屬司法權之行使，非行政機關行使公權力可比，當事人對之若有爭議，即非屬行政法院之審判權範圍（最高行政法院96年度裁字第1853號裁定意旨參照）。又同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」再按訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者，行政法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，復為行政訴訟法第107條第1項第1款所明定。
二、原告主張略以：㈠本件行政訴訟係針對司法院釋字第748號「同性二人婚姻自由案」釋憲案，提起撤銷訴訟。茲因司法院釋字第748號解釋聲請人臺北市政府聲請釋憲過程不合程序，應不受理，但被告所屬大法官會議卻違反司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第3項規定，而行政院違法函請被告釋憲，符合行政訴訟法「逾越權限或濫用權力之行政處分」，此行政程序違法，當可由行政法院予以裁定。如今被告受理屬違法，包括釋憲的行政或準備程序皆違法，則之後的釋憲過程與內容，均應屬無效。依行政訴訟法第4條第2項規定，提起本件「釋字第748號釋憲處分無效」及「撤銷訴訟」之訴。㈡大審法第4條第2項明文規定，必須有憲法條文才能聲請釋憲，惟本次釋憲係針對同性結婚所提起，我國憲法並無任何婚姻條文，既無憲法條文，則不是大法官審理之事項，大法官沒有任何立場與任何身分可以依據法律進行釋憲。亦即必須先有法律，再進行釋憲，釋憲僅是看有無違背憲法精神，從來就沒有任何一次釋憲是在沒有法律之下所進行。依據內政法制組資深顧問在「國家政策研究基金會」之「國政研究報告」亦指出，我國憲法對基本權利之規範，是於第2章「人民的權利與義務」中，採列舉主義為原則，故第7條至第18條及第21條之規定，包括亦援其例所增修之憲法增修條文第10條，均未有「婚姻權」的明文。顯然，我國人民權利與義務都是採取列舉主義，必須有條文，使得認定憲法與之相關的性質。否則大審法第4條第2項即不必載明「前項解釋之事項，以憲法條文有規定者為限。」釋憲必須基於憲法有明文條列者為限，是毫無疑問的。系爭釋字第748號解釋係在憲法沒有婚姻定義與條文之情況下所為，顯然違背解釋憲法以憲法條文有規定者為限之法律。㈢依憲法第111條規定：「除第107條、第108條、第109條及第110條列舉事項外，如有未列舉事項發生時，其事務有全國一致之性質者屬於中央，有全省一致之性質者屬於省，有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時，由立法院解決之。」可知，同性結婚的立法屬於未列舉事項發生，且其事務有全國一致之性質，屬於中央立法，當遇有爭議時，則由立法院解決之，不是被告大法官之事情。這有憲法明文規定，被告大法官豈能越俎代庖，逾越權限？系爭釋字第748號解釋文中，也承認「爰本於權力相互尊重之原則，勉力決議受理，並定期行言詞辯論，就上開憲法爭點作成本解釋。」顯然被告大法官明知司法與立法是有別的，卻竟然接著說「勉力決議受理」顯然已違反司法權限，逾越立法權之上，違背民主慣例及憲法第111條規定。㈣依憲法第107條第3款規定，民法屬於民事議題，顯然我國發生屬於民法的婚姻議題首先必須仰賴立法機關予以訂定，當立法機關訂定同性結婚法律之後，才可能產生合憲與否的問題，不可能沒有法律，卻去釋憲。系爭釋字第748號解文載明：「本件聲請事關人民重要基本權之保障，本院懍於憲法職責，參照本院釋字第585號及第601號解釋意旨，應就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之維護，及時作成有拘束力之司法判斷。」是在沒有法律適用之下，被告大法官建議去立新法，這完全違背憲政體制、背離國際慣例，亦違背民主制度與精神，以司法戕害立法權限。且釋憲從來沒有將一個既有固定適法對象的法律予以擴大適用者範圍去解釋。㈤所謂憲法第22條保障婚姻自由並非原始存在，必須追本溯源。亦即，並沒有任何依據說憲法第22條就是憲法原本用以保障婚姻自由的條文。最早對於婚姻相關的解釋是司法院釋字第242號解釋，其所用以解釋婚姻相關權益的詞句是「保障人民自由及權利之規定」，並未說出是「保障婚姻自由」。至後來司法院釋字第362號解釋，可以看到出現「此種自由，依憲法第22條規定，應受保障」之字樣。再於其後司法院釋字第552號解釋，亦首度出現了「憲法保障人民結婚自由權利」的字樣，其理由為「…婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。」更進一步標明「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權。」及至釋字第554號更加演變為：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障」實際上，憲法從未明白標明有關婚姻的定義與內容。是憲法並未明文規定婚姻條文，係釋憲逐漸以前一次內容陸續演變出的內容，不足以說明是憲法的本質。婚姻乃是一種約定俗成的社會規範，乃是我國與人類文明逐漸發展出的社會制度，屬於人民的共識及立法的權責與範疇。㈥承上，臺北市政府聲請釋憲不合規定，故符合行政訴訟法「逾越權限或濫用權力之行政處分」，原告依法提起訴願，遭被告以釋憲為司法而非行政，而為不受理訴願決定，故提起請本件行政訴訟予以撤銷。簡言之，行政院罔顧法務部意見，違法函送釋憲，臺北市政府釋憲之聲請，亦屬行政程序，既然違法，當可由行政法院予以撤銷。而行政體系之違法，理應由被告予以不受理之駁回，但被告卻予以受理，其受理亦屬違法，包括釋憲的行政或準備程序皆違法，則之後的釋憲整個過程與內容，均屬於無效等語。聲明：「臺北市政府及行政院之釋憲聲請，違背相關法律」違法在先及「釋字第748號釋憲程序違法並違憲」違法在後，該釋憲案應「宣告釋憲程序失效」，暨訴願決定均撤銷。
三、查原告因司法院釋字第748號釋憲事件，認被告違法受理就民法限制同性結婚所提之釋憲聲請案，並作成釋字第748號解釋，已違反大審法第4條第2項之規定屬程序違法，且已僭越立法權，違背憲法規定，屬逾越權限或濫用權力之行政處分，提起本件撤銷訴訟，聲明求為判決如其聲明等語。經查，被告於106年5月24日公布司法院釋字第748號，該號解釋係聲請人 祁家威 於102年向臺北市萬華區戶政事務所申請結婚登記被拒，其用盡審級救濟途徑後，於104年8月向被告聲請解釋，主張民法第972條、第973條、第980條及第982條規定，限制同性結婚，有牴觸憲法之疑義；該號解釋另一聲請人臺北市政府係於104年11月聲請解釋，主張民法婚姻章規定違憲。案經被告併案審理，於106年5月24日公布上開解釋。經核被告所屬大法官受理臺北市政府等聲請同性婚姻之釋憲案，作成司法院釋字第748號解釋，乃依憲法第78條規定行使釋憲權，係司法權之行使，並非行政機關就公法上具體事件對外發生法律效果之單方行政行為，即非行政處分，相關爭訟亦非屬行政法院之權限。從而，原告提起本件訴訟請求本判決如其聲明，因本院無審判權，且無從命為補正，依首揭規定原告之訴為不合法，應予駁回。
四、爰依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年1月8日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官林惠瑜
法官張瑜鳳法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國107年1月8日
書記官劉育伶