裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年重訴字第37號民事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決100年度重訴字第37號原告 何建男 被告 陳光烈 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號（重測前○○○鎮○○段二三七七之六地號○○○鎮○○段八五○地號）土地，經苗栗縣大湖地政事務所以民國八十四年大湖地字第○○四八四六號收件，於民國八十四年十一月二十一日登記，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元，存續期間為民國八十四年十一月十五日至民國八十五年二月十五日、債務人及設定義務人均為原告之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟捌佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（重測前：卓蘭段2377之6地號）土地上新臺幣（下同）1,200萬元最高限額抵押權所擔保債權不存在；被告應將上開最高限額抵押權登記予以塗銷；被告應給付原告20萬元，及自起訴狀繕本送達日起，按年息百分之5計算之利息。」嗣於101年6月14日變更訴之聲明為：「確認被告就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號（重測前：卓蘭段2377之6地號、橫坑段850地號）土地上1,200萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；被告應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，自應准許。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號（重測前：卓蘭段2377之6地號、橫坑段850地號）土地1筆為原告所有（下稱系爭土地），被告於84年間趁原告建築工程急需資金時，向原告佯稱有1,200萬元可借給原告，惟需將原告所有系爭土地設定抵押給被告，原告不疑有他，遂依被告所囑將印鑑證明書2份及土地所有權狀等文件交與代書，並在登記申請書上蓋妥印鑑章，設定由大湖地政事務所以84年大湖地字第004846號收件、登記日期為84年11月21日、登記原因為設定、擔保債權總金額本金最高限額1,200萬元、存續期間為84年11月15日至85年2月15日、權利人為被告、債務人及設定義務人均為原告之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），惟系爭最高限額抵押權設定登記後，被告並未依約交付1,200萬元與原告，反趁隙自土地代書處取走原告印鑑證明及系爭土地所有權狀，被告自此音訊全無。嗣於85年8月間原告突然接到訴外人 郭荃成 所寄存證信函，稱原告已將系爭土地移轉與伊，但因原告只蓋2張抵押權登記申請書，郭荃成竟盜刻原告印章，幸由大湖地政事務所發現印文與印鑑證明不符，而未完成土地所有權移轉登記。被告與郭荃成顯係以貸款為詐術，趁機取得原告所有系爭土地文件資料，進而辦理所有權移轉登記，被告實無貸款與原告之意思，且系爭最高限額抵押權約定存續期間至85年2月15日，被告於存續期間內既未交付借款，現復已遷出國外，不知去向，亦無從貸款與原告，系爭最高限額抵押權債權已確定不存在，且無從發生，系爭最高限額抵押權登記有損原告系爭土地所有權，原告為系爭土地所有權人，基於所有權之行使自得請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；復按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第474條、第475條分別定有明文；而按金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之。次按，最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，民法第881條之4第1項前段定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行（96年9月28日）前設定之最高限額抵押權，亦適用之。職是，最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約目的係在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及；倘約定期間屆滿後，該最高限額抵押權所擔保之債權業因清償或其他原因而不復存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權自應歸於消滅，自應許由抵押人訴請塗銷抵押權設定登記。
四、原告主張系爭土地為其所有，系爭土地於84年11月21日登記系爭最高限額抵押權，權利人為被告、存續期間自84年11月15日起至85年2月15日、債務人及設定義務人為原告等情，有土地登記謄本1紙在卷可佐（見卷第82頁）。依前開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係84年11月15日起至85年2月15日止被告對原告所發生之債權，如於此期間內，被告對原告並無任何債權存在，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。原告主張被告未交付1,200萬元借款，兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在等語，依上開所述，應由被告就交付借款與原告之事實負舉證責任，被告對此未舉證證明，難認被告對原告有1,200萬元債權存在。況系爭土地地目為旱、使用分區為山坡地保育區、使用類別為農牧用地、面積為1,680.87平方公尺、公告現值每平方公尺僅370元，依公告現值計算，系爭土地僅值約
60餘萬元，被告實不可能以系爭土地為擔保即貸與原告1,200萬元；另系爭最高限額抵押權存續期間至85年2月15日止，迄今已逾15年請求權時效，若被告確有交付借款與原告，應會於請求權罹於時效消滅前對原告請求，惟被告迄今均未對原告提出任何請求，亦未請求拍賣抵押物即系爭土地，且被告已遷出國外（見卷第16頁），是原告主張被告無借款之意思，亦無交付借款，應堪認為真實。
五、綜上所述，被告於系爭最高限額抵押權存續期間內並未交付借款與原告，揆諸前開說明，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保1,200萬元債權不存在，並本於所有權之作用，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年6月28日
民事庭法官吳國聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官楊思賢中華民國101年6月28日