裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第72號上訴人即被告 陳偉志 指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴緝字第24號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第14678號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳偉志共同強盜而強制性交，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案玩具手槍壹支、膠帶貳捲及小刀壹把、領帶壹條均沒收。
事實
一、陳偉志係定居於台灣之菲律賓華僑，因工作關係結識同在桃園縣蘆竹鄉南崁地區不詳名稱染整工廠工作，同為菲律賓華僑之 任錦煌 （業經本院以九十年上重訴字第四九號判處有期徒刑十五年，褫奪公權拾年確定），二人一見如故，時有往來，九十年一月九日，二人得知Ａ女（姓名年籍詳卷）之夫因案在監執行，Ａ女獨自一人與襁褓中女嬰同住，柔弱可欺，且Ａ女家境不錯，遂認有可乘之機，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由陳偉志攜帶其所有，類似警察制服顏色之衣服、玩具手槍一支、膠帶二捲、領帶一條及小刀一把等物，夥同任錦煌前往Ａ女位於桃園縣○○鄉○○路○段住處（地址詳卷）欲行強盜，同日上午十時三十分許，二人抵達上址Ａ女住處門口，陳偉志即換穿所攜帶之類似警察制服，繫上領帶，並將玩具手槍置於腰間，將小刀交予任錦煌，隨由陳偉志按門鈴，表示警察查戶口，而冒充公務員行使其職權，Ａ女聞言不疑有他，開門引領二人進入，陳偉志、任錦煌進入屋內後，即表明並非警察，陳偉志並即取出置於腰間之玩具手槍，喝令Ａ女坐於客廳椅子上，隨由陳偉志取下領帶將Ａ女雙手反綁於背後，任錦煌以所攜帶之膠帶黏貼Ａ女之口，並於屋內取出四方絲巾一條，將Ａ女之雙眼矇住，至使Ａ女不能抗拒，二人即先行搜刮屋內財物，由陳偉志先行取走Ａ女置於皮包內之新台幣（下同）七千元後，二人因見Ａ女僅著短褲、蕾絲內衣及背心，姿態撩人，淫念頓起，乃合力將Ａ女拖入臥室，先由陳偉志脫除Ａ女衣褲，Ａ女不從，極力反抗，任錦煌即持小刀在Ａ女胸前劃一刀（未受傷，僅割破蕾絲內衣），Ａ女驚嚇之餘，且害怕二人加害其幼女，無力反抗，任由二人逞其獸慾，由陳偉志、任錦煌先後違背Ａ女意願而強制性交得逞。隨後二人又接續搜刮屋內財物，任錦煌取得ＮＥＴ牌白色襯衫一件，陳偉志搜得提款卡一張，經詢問Ａ女密碼，Ａ女不願告之，任錦煌復以小刀削斷Ａ女頭髮一撮脅之，Ａ女仍不從，Ａ女仍恐二人加害其幼女，任由陳偉志、任錦煌違背Ａ女意願，先後接續對Ａ女強制性交各一次得逞。同日下午五時許，Ａ女肚子餓，三人即由陳偉志駕駛Ａ女所有之自用小客車，Ａ女坐於前方駕駛座旁，任錦煌坐於後座並懷抱Ａ女女兒，三人同至鄰近速食店購買食物車上食用，其後陳偉志於下午六、七時先行離開，晚間十一時許，任錦煌以無處過夜為由，請求Ａ女讓其留宿一晚，Ａ女應允之，翌日任錦煌離去後，發覺其將陳偉志交付用以看顧Ａ女之玩具手槍一支遺忘，經與Ａ女電話連繫，二人相約於十一日下午二時三十分許，在桃園縣南崁家樂福量販店前見面，Ａ女隨即報警並查獲任錦煌，並於Ａ女住處扣得陳偉志所有，供犯罪用之陳偉志所有，玩具手槍一支、膠帶二捲，Ａ女所有之四方絲巾一條，陳偉志強盜所得之七千元，除當日用以支付購買速食物品支出外，其餘並均已花用殆盡。任錦煌於臺灣桃園地方法院審理本件強盜案件時，供出共犯為陳偉志，由法院依職權告發而悉上情。
二、案經法院審理任錦煌案件時職權告發，經臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告之辯護人於原審審理時主張：證人任錦煌與Ａ女之警詢陳述，未經具結；偵查、審理中之證述未經對質詰問，均無證據能力（見原審卷第三四頁）。被告於本院審理時主張，檢察官未依法傳喚證人任錦煌與Ａ女到庭對質詰問云云，惟查，證人任錦煌與Ａ女於任錦煌所涉本件強盜案件（下稱另案）偵查中以被告、告訴人之身分所為陳述，或二人於任錦煌所涉另案（即原審法院九０年度重訴字第四號）審理時所為陳述，或未經具結，或未經被告陳偉志為交互詰問，惟其二人偵查中之陳述核無顯不可信之情況，而另案審理時，上開二證人係於法官面前為陳述，且於本院審理時業以證人身分，接受被告及其辯護人、檢察官之詰問，依最高法院所著九十六年度台上字第三五二七號判決意旨所示，對被告之對質詰問權及真實發現等，憲法上之基本訴訟權均已保障，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，證人任錦煌與Ａ女於另案偵查、審理時所為陳述，對被告均有證據能力。
二、次按本件認定事實所引用，除上開經被告爭執之部分，經本院審酌如上外，本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳偉志於原審時審理時坦承上開犯行，於本院審理時，固坦承有於事實欄所載時、地對Ａ女為強盜行為，並對Ａ女為強制性交一次，惟辯稱：案發當日伊並非刻意喬裝或為犯罪換穿類似警察制服，且Ａ女於偵查中已指稱，主使者為任錦煌，任錦煌為圖卸責卻稱係由被告主導，且Ａ女不願告知提款卡密碼後，伊並未再行逼問，第二次性交係經Ａ女同意，並未施強暴、脅迫，或有違反Ａ女意願之情形云云。
惟查：
㈠上開事實業據被害人Ａ女、共犯任錦煌於於另案偵查、審理
，本院審理時之陳述及證述在卷，就被告陳偉志與共犯任錦煌以「查戶口」為進入Ａ女家中強盜財物，二人均與Ａ女為性交等情節互核大致相符（Ａ女部分：原審另案卷第二五至二七頁、第三三至三七頁、第四四至四八頁、第一一五至一二四頁、九０年度偵字第一四六七八號卷第三二至三三頁、本院卷第七九至八一頁背面，任錦煌部分：九０年度偵字第一四一五號卷第一七至一八頁、原審另案卷第六至十頁、第四四至四八頁、本院卷第七七至七九頁），並有玩具手槍一支、膠帶二捲、四方絲巾一條扣案可佐，而蕾絲衣服上確有刀割長三點四公分之破洞，已據原審另案審理時當庭勘驗屬實（見原審另案卷第四六頁，按該衣物經Ａ女攜帶至法庭），且為被告所不爭執，又玩具手槍一支經送請鑑定結果，認無殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十年一月二十九日刑鑑字第八０五一號鑑驗通知書一份存卷可參（見原審另案卷第一八頁），足認被告確有強盜、強制性交犯行。
㈡被告陳偉志自承至Ａ女之住處時有表示「查戶口」，若非其
心知所著衣物與警察制服類似，足以使人誤認，豈有稱「查戶口」，致與伊等素不相識之Ａ女開門迎伊等入內，是被告辯稱，無意冒充警察云云，顯無可採。共犯任錦煌當日雖無穿著警察制服冒充警察執行職務，惟二人係共同前往Ａ女住處，被告陳偉志當日既穿著類似警察制服之服裝，且向被害人Ａ女佯稱警察查戶口執行警察職務時，共犯任錦煌在場，任錦煌就被告陳偉志冒充警察行為，應有犯意聯絡、行為分擔。
㈢證人即共同被告任錦煌於另案已供承，當時是要去搶被害人
等語（見原審另案卷第七頁），及被害人Ａ女指訴： 阿志 （按即被告陳偉志）說要查戶口，我才開門邀請他進來，是阿志先進來，然後叫我等一下，他又去叫任錦煌進來，…他們開始搜括財物，錢與東西是阿志拿的，任錦煌沒有拿等語（見原審另案卷第二十頁背面），已足認被告當日夥同任錦煌到Ａ女住處，即係為強盜財物。雖被害人Ａ女於偵查中證稱，被告叫任錦煌綁住我、貼住我嘴吧（見九０年度偵字一四六七八號卷第三二頁背面）， 惟渠 於原審另案審理時證稱：當日被告將領帶打在衣領上，後來解下來用來綁我雙手，之後由被告帶走（見原審另案卷第一一八至一一九頁），核與共犯任錦煌於另案供稱，係陳偉志以領帶將被害人Ａ女反綁等語（見原審另案卷第七頁面）相符，顯見當日係由陳偉志以領帶將被害人Ａ女雙手反綁，Ａ女前於偵查中之證述，應係記憶有誤。另被告一再辯稱，第二次與Ａ女性交，並未強迫Ａ女，惟Ａ女自始堅稱，被告共強姦我二次（見九０年度偵字一四六七八號卷第三二頁背面、原案另案卷第二六頁、一二一頁），且於原審另案審理時證稱：…任錦煌將我拖到房間，阿志（按即被告陳偉志）也有跟進來，…之後是阿志將我衣服除去，我叫他不要脫，任錦煌就用小刀輕割我胸部，隨後阿志就強姦我，他有用保險套，之後任錦煌接著強姦我，是他主動不是阿志叫他做，之後小孩一直哭，…隔了半個鐘頭，阿志又強姦我，到十一點多任錦煌又強姦我一次，他們各強姦我兩次等語（見原案另案卷第二六頁），且事隔多年於本院審理時仍堅稱：因為被告二人，一個抱著我的小朋友，我若不答應，小孩是否有影響，被告說第二次是我同意，是因為我女兒在他們另一人手上，我怕他們會殺我女兒，我只能說同意等語（見本院卷第七九頁背面、八十頁）。顯見被害人Ａ女係因幼女在被告二人手上，受被告二人脅迫，始被告二人發生第二次性交行為，是被告與Ａ女發生第二次性行為，仍係違反Ａ女意願下為之，被告所辯第二次係經Ａ女同意云云，自非可採。
㈣綜上所述，被告犯行事證明確，洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過、於九十四年二月二日公布、於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正前刑法第一百五十八條，有併科罰金刑之規定，惟如須
適用該條文，就併科罰金有比較新舊法之必要。查被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈡修正前刑法第五十五條後段規定：「犯一罪而其方法或結果
之行為犯他罪名者，從一重處斷。」惟該條業已修正公布刪除，則犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
㈢刑法第二十八條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正
理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果，適用修正後刑法第二十八條規定，較有利於被告。
㈣經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者
，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第二條第一項前段，一體適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。
三、論罪科刑：㈠被告陳偉志與共犯任錦煌進入被害人Ａ女住處，致使Ａ女不
能抗拒而先強盜，後違背Ａ女意願而強制性交，再強盜，嗣又違背Ａ女意願而強制性交，其強盜行為雖分段實施，惟行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名者，為接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。（最高法院七十一年台上字第二八三七號判例意旨參照），從而被告任錦煌與共犯陳偉志雖接續有數強盜行為，然應僅成立一強盜罪。又「結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。被告陳偉志與共犯任錦煌雖先起意強盜，然其利用強盜之犯罪時機，違反被害人之意願而強制性交，此強盜與強制性交即互有關連，應成立結合犯，並不以強盜與強制性交兩者之間，須事先有犯意聯絡或出於預定之計畫為必要。（最高法院八十五年年度第二次刑事庭會議決議參照）。又連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案，關於結合犯與其基礎之單一犯（如強劫而強姦與強劫）得成立連續犯。至結合犯與相結合之單一犯（如強劫而強姦與強姦）則不得成立連續犯。被告任錦煌與陳偉志之強盜行為有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，而被告任錦煌與共犯陳偉志先後違背Ａ女意願而強制性交二次，所為係犯刑法第二百二十二條第一項第一款二人以上共同犯強制性交罪之加重強制性交罪，被告任錦煌與共犯陳偉志先後二次違背Ａ女意願而強制性交，均係在前述接續強盜行為進行中為之，則其強盜行為與二人以上共同強制性交行為結合而成立強盜而加重強制性交罪之結合犯。起訴書認被告二次強制性交行為，應成立刑法修正前之連續犯，尚有誤解，附此敘明。
㈡查懲治盜匪條例業經立法院於九十一年一月八日三讀通過廢
止，並將刑法第三百三十二條修正，同年月三十日經總統公布，於同年0月0日生效施行。被告行為時，懲治盜匪條例尚未公布廢止，其於本件所犯上開之罪，該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用修正前刑法餘地，但該條例廢止後，即回歸適用刑法相關規定，又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前刑法發生中間法效力。就被告所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。再被告所犯加重強盜而強制性交之犯行，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第二條第一項第八款之規定，與裁判時之修正後之刑法第三百三十二條第二項第二款比較適用。而懲治盜匪條例第二條第一項第八款規定：「強劫而強制性交者，處死刑」，修正後刑法第三百三十二條第二項規定：「犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：放火者。強制性交者。擄人勒贖者。使人受重傷者。」比較新舊法，自以適用刑法第三百三十二條第二項第二款較有利於被告。
㈢核被告所為係犯000年0月0日生效之刑法第三百三十二
條第二項第二款之強盜而強制性交罪、刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪。被告與任錦煌間就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，所犯強盜而強制性交罪與僭行公務員職權罪間，有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法五十五條後段之規定，應從一重論以強盜而強制性交罪處斷。次按依修正前刑法第九十一條之一，有關犯強制性交罪，於裁判前應先鑑定有無施以治療之必要之規定，於關強制性交之結合犯是否得施以強制治療，並無明文規定，依有利於告之解釋，被告所犯強盜而強制性交罪，應無庸為是否應為強制治療之鑑定，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為應僅單純成立一強盜而強制性交罪，原審將被告於強盜行為尚繼續中所為之第二次強制性交犯行另行論罪，就有牽連關係之潛行公務員職務部分行為復單獨論罪，均有未洽，從而據此所為之精神鑑定亦無法律依據。被告上訴否認部分犯行固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告陳偉志犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，被告雖於原審審理中坦承犯行，且與被害人達成和解，賠償被害人十五萬元，有調解筆錄在卷可稽（見原審卷第九○頁），惟本件強盜而強制性交犯行之實施，係被告穿著類似警察制服誘騙被害人，且係被告持玩具手槍，喝令Ａ女受制於二人，二次均係由被告先行對Ａ女為強制性交，強盜所得財物七千元亦係被告持有保管，顯見其惡性較共犯任錦煌為大，復於上訴後翻異前詞否認部分犯行，悔過之心尚有不足，參以共犯任錦煌於九十年間於原審法審理時，已為原審法院提訊過，知悉本身涉案，為原審法院發佈通緝，嗣仍到處藏匿（見原審法院九九年他字第二八號卷第四頁），於九十九年三月十四日始為警緝獲等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並依強盜而強制性交罪之性質，認為有褫奪公權之必要，宣告褫奪公權十年。被告陳偉志強盜所得財物七千元，除用以支付當日至速食店購買食物之花費外，其餘部分均已花用殆盡，已據陳偉志供承屬實。至扣案玩具手槍一支、膠帶二捲及無證據證明已滅失之未扣案小刀一把、領帶一條，為被告陳偉志所有，供犯本罪所用之物，已據共犯任錦煌供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案四方絲巾一條非被告所有之物，毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條（修正前）、第一百五十八條第一項、第三百三十二條第二項第二款、第五十五條（修正前）、第三十三第五款（修正前）第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官吳啟民法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國100年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。