臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1268號刑事判決

裁判字號：臺灣高等 法院 臺中分院94年上易字第1268號刑事判決

裁判日期：民國95年06月15日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上易字第1268號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
號選任辯護人林洸鍇律師被告戊○○（原名 黃坤山 ）選任辯護人 朱浩萍 律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度易字第847號中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第3577號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑拾月。扣案面額各為新臺幣壹拾萬元、壹拾伍萬元本票共貳張（發票人均為乙○○，本票號碼分別為WG0000
000、WG0000000號，到期日分別為92年1月15日、91年12月31日)，均沒收。又共同以加害生命、身體、自由之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年。扣案面額各為新臺幣壹拾萬元、壹拾伍萬元本票共貳張（發票人均為乙○○，本票號碼分別為WG0000000、WG0000000號，到期日分別為92年1月15日、91年12月31日），均沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國87年2月5日，曾因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第5484號判決判處有期徒刑11月確定，於88年2月1日假釋出監，至88年4月9日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，因見國內經營「樂透彩」業者簽注方式快速簡易，可藉端指責店家疏失而從中詐騙錢財，乃與 洪永昌 （另案由檢察官偵辦並發布通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於91年12月10日起，由洪永昌先後兩次持寫有約30組左右簽注號碼之紙稿，至彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號乙○○所開設之「適茂樂透投注站」內，要求店內人員依其隨機指示在樂透彩簽注單上以鉛筆劃注，再輸入電腦內取得彩券，惟洪永昌又謊稱不欲其妻得悉簽注樂透彩之事，而將其所簽注之樂透彩券寄放於該投注站內。待洪永昌見此種簽注模式業已建立，並取得「適茂樂透投注站」內人員之信任，乃於91年12月17日17時許，與丙○○合資，由洪永昌前往該投注站表明簽注之意，並將攜帶前來之簽注號碼紙稿交由店內人員劃注，亦採隨機指定號碼方式，且未依草稿上各組號碼之順序逐一指定。經乙○○及前來店內幫忙之 張佳紜 依循前例為洪永昌下注後，洪永昌亦表明不願攜回彩券，而只將上開載有簽注號碼之紙稿隨身帶回。迨同日19時45分許，當期樂透彩開獎後，洪永昌乃先將該期公布之第二獎號碼載入其所帶回之上開簽注號碼紙稿內空白處，再攜往乙○○前揭投注站表示其已簽中當期樂透彩第二獎。經乙○○以洪永昌寄放於店內之樂透彩券互相比對，發現洪永昌所指中獎號碼並未列印於彩券內，雙方乃當場發生爭執。洪永昌遂以電話聯絡丙○○前來助勢，並表明其係與丙○○合資購買彩券，而丙○○剛在監獄中服刑10年，甫出獄未久等語。致乙○○陷於錯誤，以為係自己或張佳紜漏未輸入該中獎號碼，事態嚴重，乃同意賠償洪永昌、丙○○所受損失，並在適巧前來查看訂作招牌製作進度之黃坤山（另諭知無罪，詳後述）協調下，洪永昌、丙○○表示願以新臺幣（下同）90萬元達成和解，由乙○○當場簽發到期日分別為91年12月18日、19日及31日，金額分別為40萬元、20萬元及30萬元之本票交予洪永昌。嗣因乙○○認為賠償金額過鉅，乃於翌日（即同年月18日）與洪永昌、丙○○、黃坤山等人至彰化縣○○鎮○○街「寒舍茶藝館」見面協商，最後乙○○以50萬元與洪永昌等人達成和解，由乙○○當場交付洪永昌25萬元現金，及面額各為15萬元、10萬元之本票（票號分別為WG0000000、WG0000000號，到期日分別為92年1月15日、91年12月31日)，洪永昌則將乙○○先前簽發之3張本票交還。洪永昌、丙○○2人得手後，乃將上開所得現金平分花用，至於本票部分則由洪永昌負責保管。嗣因乙○○聽聞同業中亦有遭人以此方式詐騙情事，始察覺有異而報警處理。經洪永昌於92年1月6日23時36分許，前往彰化縣警察局員林分局製作筆錄時，當場將犯罪所得之上開2張本票交予員警查扣。
二、丙○○又明知丁○○提供位於彰化縣○○鎮○○街○○號之飲料店作為簽賭「六合彩」賭博場所，乃於92年1月2日偕同 李慧玲 及另一名不詳姓名成年男子，前往上址飲料店簽賭六合彩（丁○○、丙○○、李慧玲賭博罪部分，業經臺灣彰化地方法院以92年度斗簡字第89號判決有罪確定)，原欲簽賭3注，丁○○即填載3張簽注單，並將3張收執聯交予丙○○，但因丙○○等人攜帶之現金不夠，乃改簽賭其中2注，丁○○即將其中1張簽單收執聯取回，連同其所有之存根聯一併撕成16片碎紙，丟棄於店內之垃圾桶。嗣於當日晚間開獎後，丙○○發現其手中編號104號之簽單中「四星」彩，可得102萬8千元，乃於同年月3日（即翌日），偕同綽號「 阿宏 」之成年男子，持前揭104號簽單，至上址飲料店欲向丁○○領取彩金。惟因丁○○找不到104號簽單之存根聯，因認已遭其撕毀者即係104號簽單，而認丙○○變造簽單，並拒絕付款。丙○○見狀，甚為不滿，竟與該綽號「阿宏」之成年男子共同基於恐嚇之犯意聯絡，由丙○○當場向丁○○恫稱：必須簽發本票處理本件糾紛，否則要拿槍將其押走等語，以此加害生命、身體、自由之事恐嚇丁○○，致丁○○心生畏懼。惟丁○○幾經思量，仍不願付款，乃於當晚主動向員警自首賭博犯行。
三、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判（即被告丙○○）部分：
一、訊據被告丙○○對於前揭與洪永昌合資簽注樂透彩，及前往丁○○所開設之飲料店簽注六合彩等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺及恐嚇犯行，辯稱：伊僅與洪永昌合資購買樂透彩券，並不清楚洪永昌之簽注方式、簽注號碼，嗣因接獲洪永昌告知彩券中獎，且店家不願支付彩金，才會偕同洪永昌出面與告訴人乙○○協調處理，況依洪永昌隨機勾選紙稿上簽注號碼之方式，可能因此導致店員漏劃號碼，在店員又未詳加核對之情形下，自不能遽謂洪永昌即有詐欺取財犯行；而伊持編號104號簽單之收執聯前往丁○○處兌領彩金時，丁○○因已無留存存根聯，而誤指伊有意詐欺，伊因拿不到彩金致語氣較不和緩，此乃人之常情，尚難認伊有恐嚇之犯行云云。惟查：
㈠上開犯罪事實欄一之部分，業據證人即告訴人乙○○於原審
結證屬實（見原審卷第102、103頁），並有告訴人乙○○所簽發之本票5張附卷可稽（見偵查卷第43、44頁)。而依證人乙○○於原審證述之一般簽注樂透彩情形觀之，即使曾有消費者將彩券寄放在彩券行內，亦都是採用電腦選號，而非如洪永昌係當場以手指定劃注；且寄放彩券之消費者亦會在開獎前將彩券主動取回，或由彩券行派人送回彩券，亦未曾直至開獎後仍不願取回彩券（見原審卷第103、104頁）。又證人乙○○更證稱：「（問：洪永昌指定完的號碼，你有無將列印的彩券給洪永昌確認？）我有拿給洪永昌看，但是洪永昌拒絕來看，並且表示不將彩券帶回」等語(見原審卷第104頁）。是以洪永昌簽注樂透彩之方式已與常情迥異，對於表彰自己選號結果之彩券反而漠不關心，毫不在意店員是否可能輸入號碼錯誤或遭人掉包，顯係刻意預留日後與告訴人乙○○就有無中獎發生爭執之空間，足徵其確有施用詐術之不法意圖。
㈡再者，洪永昌提出之簽注號碼紙稿上，各行間均留有空隙，
行距亦非工整，此經證人即告訴人乙○○於原審證述明確（見原審卷第104頁)，則洪永昌自可藉此填入原未登載於上之號碼，並向告訴人乙○○捏稱中獎。尤其洪永昌又以隨機方式任意挑選紙稿上之號碼，並要求店員為其劃注，此種做法亦將使店員難於區辨是否已將各組指定號碼逐一輸入，洪永昌更易從中誣指店員疏於注意漏未劃注。被告丙○○與洪永昌既係合資購買樂透彩券，對 於渠 等2人經濟利益攸關至鉅，倘洪永昌礙於家庭因素不便將彩券帶回，亦可將之委託被告丙○○代為保管，兼以取得被告丙○○之信任，根本毋庸寄放於告訴人乙○○所開設之彩券行內。若被告丙○○確有出資簽注樂透彩之事實，按理亦應會詳加詢問洪永昌之簽注號碼及彩券下落，自無可能對於洪永昌前揭異於常情之簽注方式毫無所悉。則被告丙○○上開所辯：伊僅係出資購買樂透彩券，不知洪永昌如何下注云云，自有悖於常情，不足採信。
㈢而被告丙○○不僅於當晚洪永昌與告訴人乙○○發生爭執時
在場，且於聽聞洪永昌陳稱其出獄未久等語時，在旁並無任何制止動作或表示，亦據證人即告訴人乙○○於原審證述甚詳（見原審卷第103頁)。且被告丙○○於警詢亦供承：後來在寒舍茶藝館，告訴人乙○○以50萬元與洪永昌達成和解後，在回家的路上，洪永昌就將所取得之25萬元現金，分12萬5千元給伊等語（見偵查卷第21、22頁)。則被告丙○○倘真單純挹注資金協助洪永昌購買樂透彩券，只須等待洪永昌將領得彩金帶回平分，又何須於發生爭執時率然挺身前往，並於聽聞洪永昌以出獄未久之不甚光彩之事為其介紹時，毫無任何制止之舉動？且被告丙○○如未實際參與洪永昌詐欺犯罪之計劃謀議，僅係單純陪同洪永昌出面，洪永昌又豈願與被告丙○○平分犯罪所得之現金25萬元？從而，被告丙○○辯稱：並未參與本件詐欺犯行云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣又被告丙○○持上開104號之簽單欲向丁○○兌領彩金102萬
8千元時，丁○○因找不到存根聯，因而認其先前所取回，並遭其撕毀者即係104號簽單，而認被告丙○○變造簽單，並拒絕付款，被告丙○○等人要求丁○○一定要處理，他們要向上面交待，如果不處理的話，被告丙○○說要拿槍押丁○○等語，業據證人丁○○於偵訊及原審證述屬實（見偵查卷第170頁反面、原審卷第113頁反面），核與證人即丁○○僱用之員工 吳巧萍 於偵查中證稱：當時被告夥同另一位不詳姓男子來找丁○○，說要領錢，丁○○說沒有他們領錢的份，他們就以槍枝威脅丁○○，原因好像是領不到錢無法跟上面交待等語(見偵查卷第106頁)相符，足徵被告丙○○確有以上開言詞恐嚇丁○○，參以丁○○事後主動向警察自首賭博犯行，益徵被告丙○○上開言詞已足以使丁○○心生畏懼，自屬恐嚇言詞無訛。被告丙○○辯稱：因當時情緒激動，語氣較非和緩，但屬人之常情云云，難認可採。
㈤綜上所述，被告丙○○前揭所辯均不足採信。本案事證已臻明確，被告丙○○犯行應堪認定。
二、核被告丙○○於犯罪事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；於犯罪事實欄二欄所為，則係犯刑法第305條之恐嚇罪。被告丙○○就犯罪事實欄一之部分與洪永昌間；就犯罪事實欄二之部分與綽號「阿宏」之成年男子間，各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丙○○於87年2月5日，曾因盜匪案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第5484號判決判處有期徒刑11月確定，於88年2月1日假釋出監，至88年4月9日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。原審以被告丙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告丙○○於犯罪事實欄二之部分所為，除應構成詐欺未遂罪外，另又觸犯恐嚇取財未遂罪，即有未洽（詳如後述），公訴人上訴意旨以原審疏未審究被告黃坤山亦係犯罪事實欄一該人部分之共同正犯為由，指摘原審判決不當，雖無理由（詳如後述），然原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決關於被告丙○○之部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○刻意挑選殘障人士經營之樂透彩簽注站詐騙錢財，不顧殘障人士於當今社會激烈競爭下謀生不易之艱難處境，且其詐得金額非微，又其向被害人丁○○領取彩金未果即口出恐嚇言詞，所為至無足取，並參以被告丙○○犯罪後並未坦承犯行之態度、犯罪目的、手段、所生危害、具有高中畢業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之面額各為10萬元、15萬元本票2張(發票人均為乙○○，票號分別為WG0000000、WG0000000，到期日分別為92年1月15日、91年12月31日），係被告丙○○犯罪事實欄一詐欺所得之物，而為被告丙○○與共犯洪永昌所有，且告訴人乙○○簽發該2張本票既係清償原本不存在之彩金債務，日後應無索回本票歸還入己之必要，爰依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收。
三、公訴意旨另略以：被告丙○○明知丁○○以上開飲料店作為簽賭「六合彩」之賭博場所，乃於92年1月2日，偕同2男1女（即李慧玲）前往上址飲料店簽賭六合彩，準備簽賭8千1百元，丁○○填寫3張簽賭單後，被告丙○○藉口錢不夠，改簽2張，計5千4百元，丁○○乃將其中編號104號簽單撕碎，並棄置於垃圾桶內，被告丙○○利用機會拾走。翌日，被告丙○○即持變造過之104號簽單，表示簽中102萬8千元。惟丁○○認為該簽單非其筆跡，撕的方式又不同，乃拒絕付款，嗣因丁○○不願付款，並向警方自首犯罪，而詐欺未遂，因認被告丙○○此部分另涉有刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，無非以證人丁○○、吳巧萍之證詞，且有簽單扣案可證等情，資為論罪之依據。訊據被告丙○○堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊確實有中獎，隔天伊去找丁○○領錢，丁○○卻說編號104號簽單的存根已經丟掉了，後來他才在垃圾桶內找出伊中獎的存跟，足見應係丁○○誤將編號104號簽單之存根聯撕毀。而丁○○既稱已將該張編號104號簽單撕成16片，伊豈有可能拿出撕成4張之上開簽單向丁○○主張中獎？且伊並未至上址飲料店拾回該張104號簽單等語。經查：
㈠被告丙○○當時本欲向丁○○簽注3張簽單，丁○○乃填寫
編號103、104、105號之簽單，嗣因被告丙○○稱所攜帶之現金不夠，乃改簽注2張，丁○○即將編號104號簽單之存根聯及收執聯均撕成16片，丟入垃圾桶等情，業據證人丁○○於偵訊及原審證述屬實(見偵查卷第90頁反面、171頁，原審卷第114頁)，而被告丙○○事後持以向丁○○主張中獎之104號簽單，丁○○於偵訊及原審卻稱：被告丙○○拿來之104號簽單，只有撕成4片等語(見偵查卷第90頁反面，原審卷第113頁反面)，足見公訴人稱：被告丙○○利用機會拾走棄置於垃圾桶內之104號簽單，並於翌日即持變造過之104號簽單，表示簽中102萬8千元云云，似有未洽（蓋既遭丁○○撕成16片，若被告丙○○利用機會拾走棄置於垃圾桶內之該張簽單，豈可能變為撕成4小張）。
㈡證人丁○○於偵訊及原審雖又證稱：被告丙○○拿來的簽單
，其上並非伊之筆跡，且撕的方式又與伊原先撕毀之方式不同，伊懷疑被告丙○○作假等語（見偵查卷第90頁反面、91頁，原審卷第113頁反面)，然被告丙○○究如何作假，丁○○於原審則證稱：104號簽單上第4個號碼，原先伊係寫06，被告丙○○他們改成26等語（見原審卷第117頁），惟卷附104號簽單，確係06、26兩個號碼係併存（見原審卷第77頁），參以丁○○於原審證稱：同一張簽注單上號碼是不可以重覆等語（原審卷第117頁反面），顯見證人丁○○證稱：104號簽單上之筆跡，非伊所有，被告丙○○將簽單上06改成26等語，即有瑕疵，不足作為不利於被告丙○○之證據。
㈢又證人丁○○雖證稱，當時其有填寫編號103、104、105號3
張簽單，嗣將104號簽單撕毀云云，然丁○○嗣至警察局自首迄今僅見其提出103、104號簽單，獨不見105號簽單等情，業經本院調閱臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第1338號丁○○賭博案卷查核屬實，而簽單之保存期限少則1、2天，多則長達1、2個月等情，亦據丁○○於原審證述在卷（見原審卷第114頁反面)，本案既於開獎翌日即已發生爭執，丁○○就有利於己之105號簽單竟未留存，亦有可疑。參以被告丙○○之選任辯護人於原審詰問丁○○究係撕毀何張簽單時，丁○○則證稱：「（問：他們簽注之103、104、105號3張簽單，你撕掉哪1張？）我不確定」等語（見原審卷第115頁)，是以丁○○證稱其已將104號簽單撕毀云云，亦難遽予採信。
㈣證人吳巧萍於原審雖證稱：當時被告丙○○他們向丁○○說
有簽中六合彩時，他們手上有拿1張粉紅色的複寫單子，伊有看到那1張單子，上面留有撕毀又黏回的線條痕等語(見原審卷第188頁反面)，惟當審判長訊問吳巧萍究有無親眼看見該張簽單時，卻證稱：伊沒有看到簽單，後來伊有問丁○○，是丁○○告訴伊，簽單有撕毀再黏回之情形等語（見原審卷第189頁)，足見吳巧萍之上開證詞，顯係聽聞丁○○之轉述，而無證據能力，不得作為證據使用。
㈤本件證人丁○○之證詞既有上述矛盾，且吳巧萍此部分之證
詞，又無證據能力，此外又查無其他證據足以證明被告丙○○此部分亦涉有詐欺取財之犯行，被告丙○○辯稱其有簽中六合彩，並無詐欺取財等語，尚堪採信。因公訴人認被告丙○○此部分之罪嫌，與上開已起訴並經論罪之部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回（即被告黃坤山）部分：
一、公訴意旨略以：被告黃坤山與被告丙○○、洪永昌基於詐欺取財之共同犯意聯絡，於91年12月17日晚間，被告黃坤山假借查看訂作招牌是否完成之名義，前來告訴人乙○○於上址所開設之「適茂樂透投注站」內，洪永昌即表示認識被告黃坤山，希望被告黃坤山介入調解上開犯罪事實一所示彩金糾紛，經被告黃坤山假意調解後，告訴人乙○○初步同意以90萬元達成和解，再於翌日至「寒舍茶藝館」協商，最終雙方同意將和解金額降為50萬元，被告黃坤山並自洪永昌處領得3萬5千元，因認被告黃坤山涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；次按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告黃坤山涉有上開詐欺取財犯行，無非係以依被告黃坤山行動電話通聯紀錄顯示，其於犯罪事實一所示案發時間前後即與洪永昌密切聯繫，且被告黃坤山於警詢及偵查中供詞反覆等情，為其主要論據。訊據被告黃坤山堅決否認有何公訴人指訴之上開犯行，辯稱：因伊先前曾向告訴人乙○○之父 張清權 訂作招牌，才會於91年12月17日晚間，前往「適茂樂透投注站」查看招牌是否已經完成，且伊並未主動介入調解洪永昌等人與告訴人乙○○之彩金糾紛，而係應張清權之要求才出面處理，翌日亦係洪永昌邀請伊至「寒舍茶藝館」再次協調， 況伊 還提議洪永昌等人調降賠償金額，足證伊並無與洪永昌等人相互勾結詐騙告訴人乙○○之錢財，至於卷附通聯紀錄顯示伊與洪永昌使用之0000000000號行動電話有密切通聯，係因91年12月18日洪永昌一再央求伊前往「寒舍茶藝館」協商彩金糾紛，至於0000000000號行動電話伊不清楚是否為洪永昌使用，且伊亦無印象曾與洪永昌以該支行動電話門號聯繫，可能係他人擅自拿取伊之行動電話使用等語。
四、經查：㈠告訴人乙○○之父張清權確係經營訂製招牌生意，於本件發
生彩金糾紛之91年12月17日前約5、6天之某時，張清權陪同友人至被告黃坤山住處，被告黃坤山當場表示欲訂作砂石場招牌，但未言明何時交付，故被告黃坤山始於91年12月17日前來投注站查看招牌製作進度，張清權乃主動要求被告黃坤山出面協調等情，業據證人張清權於原審證述綦詳（見原審卷第160、161、163頁)，核與被告黃坤山前揭所辯吻合，是以公訴意旨所稱：係洪永昌與被告黃坤山謀議在先，並製造被告黃坤山適巧前來查看招牌之機會，由洪永昌希望被告黃坤山介入調解等情，似有誤認。
㈡而且被告黃坤山於介入協調賠償彩金事宜之過程中，一再壓
低告訴人乙○○之賠償金額，最後終能以50萬元達成和解等語，亦據證人乙○○於原審證述屬實(見原審卷第107頁反面），顯見其確係受張清權之託而出面維護告訴人乙○○之權益，此與公訴人所指被告黃坤山與洪永昌等人勾結在先，理當促使告訴人乙○○付出巨額賠償以提高犯罪所得之情形迥然有別。況被告黃坤山自承於洪永昌領得25萬元現金及各10萬元、15萬元本票後，僅從洪永昌處受領3萬5千元之代價（見偵查卷第30頁反面之警詢筆錄），此與被告丙○○分得12萬5千元之贓款(此業據被告丙○○於警詢供承在卷，見偵查卷第22頁）相較亦不成比例。倘被告黃坤山果係洪永昌等人詐欺犯罪集團之成員，依其實際出力程度而言自不遜於被告丙○○，又豈有可能坐視其餘集團成員朋分鉅款，而自己甘於受領微薄報酬？㈢至於被告黃坤山所使用之0000000000號行動電話，雖自91年
12月月18日10時53分起至同日14時13分許止，與洪永昌使用之0000000000號行動電話有密切之通聯，此有通聯紀錄附卷可參（見偵查卷第52、53頁），惟被告黃坤山既於先前介入協調洪永昌與告訴人乙○○之彩金糾紛，則於翌日告訴人乙○○再邀約洪永昌協商調降賠償金額事宜時，洪永昌密集致電要求被告黃坤山一同會商處理，即難謂有何悖於事理之可言。另0000000000號行動電話雖與被告黃坤山所使用之上開行動電話自91年12月15日至17日間共有8次之通聯情形(見偵查卷第50、51頁之通聯紀錄），然該支門號是否確為洪永昌使用，因洪永昌業經通緝，致無法查明，縱使0000000000號行動電話確係洪永昌所使用，然被告黃坤山與洪永昌本為舊識，渠等二人以行動電話洽談聯絡至屬平常，自無從僅憑並無對話內容之通聯紀錄，即遽為論斷被告黃坤山與洪永昌已於事前互為謀議詐財犯罪。
㈣末按認定犯罪事實，須依證據，不得僅以被告之反證或辯解
不成立，執為認定犯罪事實之依據。本件被告黃坤山縱於警詢、偵查中前後辯解不一，然遍觀全卷，並無證據足以證明被告黃坤山有參與詐欺告訴人乙○○之犯行，公訴人以被告黃坤山上開供述前後不一，作為論罪之依據，亦有未洽。
㈤綜上論述，本件既查無其他積極證據足認被告黃坤山確有公
訴人所指之前揭犯行，原審以不能證明其犯罪，因而諭知被告黃坤山無罪之判決，核無違誤。公訴人上訴意旨雖以：被告黃坤山若欲知張清權製作招牌之進度，僅須以電話聯繫即可，何須不辭辛勞親自前往上開投注站？又張清權於原審雖證稱被告黃坤山係應其要求，代為調解彩金糾紛，並非主動介入等語，然其於警詢、偵查中已迭次表明係被告黃坤山主動介入調解，且其於原審翻異之證詞，經公訴人再三詰問原因，張清權亦未明確交待理由，實難以張清權距案發時較久遠之原審證詞，率以推翻其於警、偵訊之證詞可信性；又被告黃坤山（上訴書誤載為洪永昌）於警詢明確證稱不認識洪永昌，嗣見無法抵賴，又改稱認識洪永昌，亦屬可疑；再者，被告黃坤山於警詢坦承曾收受洪永昌所交付之酬金3萬5千元，然對於事後有無歸還洪永昌、何時歸還等節？始終交待不清，益見其心虛，又依卷內之通聯紀錄觀之，被告黃坤山於「寒舍茶藝館」調解當日與洪永昌有多次之通聯，顯見被告黃坤山應係受洪永昌之邀前往，然其於歷次訊問時，竟指係應張清權之邀請而參與調解，實欲蓋 彌彰 等語，指摘原審判決被告黃坤山無罪不當。惟查，通聯紀錄及被告黃坤山前後辯解不一，均不足作為不利於被告黃坤山之證據，已如前述。又張清權於警詢、偵查中之陳述，均屬審判外之陳述，其於警詢、偵查中雖陳述：本案係被告黃坤山主動介入調解等語（見偵查卷第38頁、69頁反面），而與其於原審證述之情節不符，然其於警詢之陳述查無具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定自無證據能力；而其於偵查中之證述，核與告訴人乙○○於警詢指訴：被告黃坤山當天晚上20時許，到伊店內找伊父親，說要做廣告招牌（應係於案發前5、6天即已訂做，當天係前來查看製作之進度，詳如前述），正好洪永昌稱認識被告黃坤山，便叫被告黃坤山調停糾紛等語（見偵查卷第34頁）不符，尚難採信。況縱如公訴人所言，本件係被告黃坤山主動介入調解，亦不能單憑被告黃坤山主動介入調解，遽認被告黃坤山確與洪永昌事先共謀詐欺取財，至於被告黃坤山為何不以電話聯繫，卻親自前往上開投注站查看製作招牌之進度，更與本案無涉。公訴人於本院並未提出其他積極之證據，徒以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第305條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年6月15日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官唐光義法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恆宏中華民國95年6月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項(普通詐欺罪)：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第346條第1項、3項(單純恐嚇罪)：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
Ａ