裁判字號：臺灣基隆地方法院91年再易字第16號民事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：再審之訴
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度再易字第一六號
再審原告乙○○再審被告甲○○訴訟代理人 俞永昌 右當事人間給付票款事件，再審原告對於本院九十一年度簡上字第二二號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決㈠廢棄本院九十一年度簡上字第二二號、九十年度基簡字第五四九號判決；㈡再審被告之訴駁回。
二、陳述：本院基隆簡易庭九十年度基簡字第五四九號（以下簡稱第一審）、九十一年度簡上字第二二號確定判決有足以影響判決之重要證據漏未斟酌及適用法規顯有錯誤之違誤，其再審審理由如下：
㈠查再審被告支付命令聲請狀具狀人欄列載簽名蓋章之聲請人為俞永昌而非再審被
告，但俞永昌未提出委任狀而無代理權，則支付命令之聲請顯非合法代理。嗣第一審於九十年十二月十三日第一次開庭行言詞辯論程序並終結，當時再審被告並未出庭，而由俞永昌應訊，亦未提出委任狀，係於次日提出記載九十年度基簡字第五四九號案號之委任狀，原確定判決漏未審酌再審被告補正之委任狀，係為簡易庭訴訟程序之代理而補正，非就督促程序之代理而為補正，則原確定判決認俞永昌於督促程序之代理權欠缺業已補正，殊有未洽，有民事訴訟法第四百三十六條之七之再審理由。
㈡按訴訟與非訴訟案件之差異在其是否採言詞辯論主義，訴訟案件之任何程序皆為
言詞辯論之準備，非訴訟案件則採書面審理主義，自無從將非訴訟案件所進行之程序視為訴訟案件程序之一部分。又民事訴訟法第五百十九條第一項規定，債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，支付命令失其效力，以支付命令之聲請視為起訴，僅將支付命令之聲請視為起訴而非將督促程序作為其後訴訟程序之一部分，則不生所謂督促程序轉換為訴訟程序之問題。換言之，督促程序與其後視為起訴進行之訴訟程序，各為不同之程序，既無所謂督促程序因債務人之異議非歸於確定之概念存在，尤無轉換成訴訟程序繼續進行之可言，僅有督促程序之終結而生二種效果，其一為督促程序與其後起訴所進行之程序之代理應各自符合其代理權之規定，其二為督促程序既已終結，其審判法院已不存在，其後視為起訴而進行訴訟行為之管轄法院無從代督促程序之法院命補正，故已終結之督促程序，其代理權之欠缺已無從補正。原確定判決認督促程序所欠缺之代理權，得向第一審訴訟法院補正，且將再審被告於第一審訴訟程序委任俞永昌為訴訟代理人所提出之委任狀，並視同為督促程序所需之非訴訟代理之委任，其適用民事訴訟法第五百十九條第一項、第七十五條第一項規定顯有錯誤。
㈢又民事訴訟法第七十五條第一項規定所稱之補正，與同條第二項準用第四十八條
之追認，屬不同之法律性質，補正訴訟代理所需委任狀之欠缺係對最初為訴訟行為之法院為之，追認則為承認所為訴訟行為之意思表示，依最高法院六十四年台上字第一三四號判決意旨，認第一審就法定代理未命補正而為實體判決，已無從補正僅能追認，故補正係對於第一審程序終結前應為之訴訟行為，而依民事訴訟法第七十五條第二項立法理由，追認僅得於審理本案之際為之，督促程序如已終結，則所欠缺之委任狀之補正，無從於訴訟程序向第一審為之。且補正乃訴訟行為中之事實行為，追認則為訴訟行為中之法律行為，不得認同一委任狀之提出同時具有補正及追認二行為之存在，況督促程序之代理準用或類推適用民事訴訟法第七十五條第二項時，依其立法理由應指「可行於進行督促程序案件之際，若督促程序業經終結，則不得追認」，原確定判決認在訴訟程序中得追認督促程序中行為之欠缺，顯然將督促程序認屬其後訴訟程序之一環，有違督促程序乃別於訴訟程序之規定。原確定判決或認再審被告得於原督促程序確定前依民事訴訟法第七十五條第一項規定補正，或其於第一審提出委任狀業依同法第七十五條第二項、第四十八條有關追認之規定補正，顯然認可於訴訟程序追認督促程序行為之欠缺，並將在第一審所為之訴訟代理應提出之委任狀，亦認屬對於督促程序欠缺訴訟代理所為聲請行為之追認，適用民事訴訟法第七十五條第二項、第四十八條規定顯有錯誤。
㈣另督促程序乃簡易之命令債務人支付代替物之程序，其作用在債權人確信債務人
對於該債務不為爭執而使其取得與確定判決有同一效力之程序，以避免債權人進入繁瑣之訴訟程序，自應嚴格其定型化程序，資以保障債務人，故督促程序有民事訴訟法第五百十九條第一項規定視為起訴之功能，係指其支付命令之聲請合於督促程序之規定，如包括不合督促程序之規定亦有適用之餘地，顯然欠缺法律原設定該制度之用意。再審被告以俞永昌為督促程序之代理人而未經合法代理，有違督促程序之規定，再審原告因無從對支付命令抗告，僅得聲明異議，自不得認有視為起訴之效力，第一審及原確定判決顯係對未經起訴之案件為判決。且再審被告依督促程序聲請發支付命令之代理權既有欠缺，不符合督促程序之規定，依民法第一百二十九條第二項第一款規定之解釋，自不生中斷時效之效力。雖有民事訴訟法第五百十九條第一項以支付命令之聲請視為起訴之規定，但此屬訴訟法所定之效力，俾節省債權人再起訴之效果，縱認再審被告未合督促程序所聲請之支付命令，於再審原告異議後仍有民事訴訟法第五百十九條第一項視為起訴之適用，亦無從還原於聲請發支付命令時即得改為適用民法第一百二十九條第一項第三款所定起訴有中斷時效之規定，此為不同法律領域內所定之不同效力，原審判決認本件於再審被告聲請發支付命令時即生中斷時效之效力，其適用法規顯有錯誤。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故再審被告未以言詞或書狀作何聲明及陳述。
丙、本院依職權調閱本院九十年度基簡字第五四九號、九十一年度簡上字第二二號民事簡易訴訟程序卷宗。
理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、又按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第四百三十六條之七定有明文。本件再審原告於再審起訴狀主張原確定判決就再審被告提出記載九十年度基簡字第五四九號案號之委任狀，係為補正簡易訴訟程序之代理，非補正督促程序之代理等事證漏未斟酌，本於前開規定提起再審之訴等語。然所謂重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要但仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查結果予以判斷者而言，故得依民事訴訟法第四百三十六條之七規定，提起再審之訴，以當事人所提出之證物，影響判決結果，且未經原確定判決所斟酌者為限，應不包括已經斟酌，但未為有利主張再審事由當事人認定之情形。本件再審原告所表明之上開再審理由，實係針對原確定判決就再審被告於第一審提出委任俞永昌為訴訟代理人之委任狀之法律上判斷為指摘，而非謂原確定判決有何未斟酌之證物，且原確定判決已於判決理由中表示：「‧‧‧次查原審（即九十年度基簡字第五四九號）係於九十年十二月十三日行言詞辯論程序，並於十二月二十六日宜判，而被上訴人（即再審被告）業於宣判前之九十年十二月二十四日補正委任狀到院，此有委任狀附於原審卷可佐，則依上引民事訴訟法第七十五條第二項、第四十八條之規定，原審起訴時（即聲請支付命令時）及言詞辯論時，訴訟代理權之欠缺已因委任狀之提出而告補正，‧‧‧」，已就再審被告於第一審宣判前提出委任俞永昌之委任狀，已補正聲請支付命令及言詞辯論時之訴訟代理權欠缺部分，記載其採取之理由，再審原告主張原確定判決就再審被告提出記載九十年度基簡字第五四九號案號之委任狀並非補正督促程序之代理之重要證物漏未斟酌等語，自非實在。再按債務人對於支付命令，得不附理由向發命令之法院提出異議；法院應依債務人之聲請，付與已於合法時期提出異議之證明書。債務人於支付命令送達後，逾二十日之不變期間始提出異議者，法院應以裁定駁回之。債務人對於支付命令於法定期間提出異議者，視為起訴或聲請調解。債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。為民事訴訟法第五百十六條第一項、第三項、第五百十八條、第五百十九條第一項、第五百二十一條所明定。則於督促程序，經債務人提出異議後，除其聲明異議逾期，應裁定駁回外，應以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，法院即應按債權人請求之性質，分別依通常、簡易或小額訴訟程序繼續進行。本件再審被告於九十年九月十四日具狀聲請支付命令，觀之該書狀記載「聲請人即債權人甲○○」、「訴訟代理人俞永昌」，顯見聲請支付命令之主體，應為再審被告即甲○○，俞永昌則為訴訟代理人，嗣再審原告於法定期間內向本院提出異議，原踐行之督促程序失其效力，轉換為民事訴訟或調解程序，因再審被告係請求給付票款，依民事訴訟法第四百二十七條第二項第六款規定，即適用簡易訴訟程序繼續進行，則再審被告補正以俞永昌為訴訟代理人之委任狀係記載簡易訴訟程序之案號，事屬當然，原確定判決認俞永昌之訴訟代理權業經補正，並無不合。從而，再審原告以民事訴訟法第四百三十六條之七為再審理由提起再審之訴，即屬無據。
三、另再審原告主張：再審被告支付命令聲請狀具狀人欄列載簽名蓋章之聲請人為俞永昌而非再審被告，復未提出委任俞永昌為代理人之委任狀，該支付命令之聲請顯非合法代理，嗣於第一審訴訟程序中雖已補正委任俞永昌之委任狀，但原督促程序已經終結，代理權之欠缺無從補正，再審被告無從對支付命令抗告，僅能聲明異議，不得認有視為起訴之效果，自不生中斷時效之效力云云。然查：㈠按有民事訴訟法第四百九十六條第一項所列各款情形之一者，固得以再審之訴對於確定判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限，同條項但書規定甚明。所謂已依上訴主張其事由，係指當事人在前訴訟程序，就本條項所列各款事由，已於上訴程序中提出，以為攻擊或防禦方法而言，當事人既在前訴訟程序依上訴主張其事由，其主張之當否，應由上訴審法院判斷之，自無仍許據以對於確定判決提起再審之訴之餘地。本件再審原告所表明之上開再審理由，均係再審原告於原審訴訟程序所主張之上訴事由，業經原確定判決予以斟酌，並於確定判決說明為何做不利於再審原告判斷之理由，再審原告復以同一理由提起再審之訴，依上揭民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，自屬無理由。㈡次按訴訟代理人應於最初為訴訟行為時，提出委任書，民事訴訟法第六十九條第一項前段固定有明文。然同法第七十五條第一項規定：「法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為。」。所謂補正，即當事人事後為訴訟委任，使原無代理權人成為有權代理之訴訟代理人，並使其前此代為或代受之一切訴訟行為，溯及於行為時發生效力，且關於補正訴訟代理權欠缺之時期，法律未設任何限制，在同一審級之訴訟程序中，得補正此項欠缺，在上級審之訴訟程序中，得補正下級審代理權之欠缺（最高法院二十八年上字第一一三一號判例意旨參照），即在該訴訟判決確定或和解成立後，甚至在再審程序或請求繼續審判程序中，亦得為此欠缺之補正。查本院依再審被告之聲請發支付命令後，經再審原告於法定期間內提出異議，已發之支付命令失其效力，督促程序固已終結，但再審被告聲請支付命令而發生訴訟繫屬之效力繼續存在，其效力之發生時期並所及之範圍，與因起訴而生之訴訟繫屬相同，嗣再審被告於第一審宣判前之九十年十二月十四日提出委任俞永昌為訴訟代理人之委任狀，是俞永昌所為訴訟行為，已溯及於聲請支付命令時發生效力。故原確定判決認定再審被告聲請支付命令及言詞辯論時訴訟代理權之欠缺已因委任狀之提出而補正，俞永昌所為之訴訟行為自始即屬合法有效，請求權消滅時效並於再審被告聲請支付命令時中斷等情，並無適用法規顯有錯誤之情形，再審原告仍執前詞指摘原審確定判決不當，非有理由。
四、綜上所述，本院九十一年度簡上字第二二號確定判決，並無適用法規顯有錯誤，或影響判決之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告以原審確定判決違反民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百三十六條之七為由，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至再審原告其餘主張及攻擊方法，核與本件系爭之點無關，復與本件判決之基礎不生任何影響，故不予逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官林金發~B法官林玉珮~B法官陳湘琳右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國九十二年八月二十九日~B法院書記官許世賢