裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第233號上訴人即被告 鄭聰 議選任辯護人 邱芬凌 律師(法律扶助律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9年度訴字第754號，中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7033、8366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 鄭聰議 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得販賣，前於民國109年7月1日因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命為警逮捕，經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請羈押，再經臺灣臺南地方法院裁定交保後釋放，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠鄭聰議持插用門號0000000000號SIM卡之IPHONE手機，使用
臉書通訊軟體作為聯絡工具，於109年7月25日下午5時許，在其當時坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上農舍（無門牌號碼）之居所，以新臺幣（下同）4,000元價格，販賣甲基安非他命與 林鴻池 。
㈡鄭聰議持上開手機之臉書通訊軟體作為聯絡工具，於109年
7月29日凌晨5時許，在上開居所，以2,000元價格，販賣甲基安非他命與林鴻池，雙方約定待林鴻池領薪水後再給付價金，林鴻池迄未給付2,000元與鄭聰議。
㈢鄭聰議於109年7月27日晚間某時，持用上開手機連結網路
登入UT聊天室，使用暱稱「高屏優執商」，向聊天室成員暗示其在高屏地區販售甲基安非他命（「執」為甲基安非他命之暗語）。經警發現鄭聰議在網路上兜售毒品，遂佯裝為買家，雙方以LINE通訊軟體約定價額及交易時間地點後，由鄭聰議於109年7月29日上午11時40分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至屏東縣○○鄉○○路○段○○○號旁自助洗車場赴約，由員警喬裝買家並出示現金2,000元，鄭聰議即交付甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.
572公克，驗後淨重0.560公克）與無購買真意之員警，經警表明身分後，隨即逮捕鄭聰議，並扣得其所有之上開手機
1支及甲基安非他命1包。復經鄭聰議之同意，至其上開居所內執行搜索，扣得電子磅秤1臺、夾鏈袋1包等物，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。經查本判決下列所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、辯護人均同意有證據能力，於言詞辯論時對證據能力問題也均未爭執，審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認俱有證據能力。
貳、實體部分
一、上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據上訴人即被告鄭聰議於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏警刑民重字第10935999300號卷＜下稱警卷＞第
1至4頁、第7至9頁；臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7033號卷＜下稱偵卷＞第11至16頁、第91至97頁、第159至160頁；原審卷第23至27頁、第120頁、第175頁、第18
2至183頁），核與證人即購毒者林鴻池於警詢及偵訊中之證述情節互有相符（見警卷第13至16頁；偵卷第133至139頁），並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、自願受搜索同意書1紙、現場蒐證錄影畫面截圖
4張、扣押物品照片2張、UT聊天室網頁對話紀錄截圖5張、被告之LINE通訊軟體個人資料、照片及對話紀錄截圖4張、被告與林鴻池臉書通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張在卷可稽（見警卷第19至21頁、第23至26頁、第30至32頁、第35至42頁反面），復有白色結晶1包、IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包扣案可佐。又扣案之白色結晶1包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋
1只，驗前淨重0.572公克，驗後淨重0.560公克）乙情，有該醫院109年9月16日高市凱醫驗字第65864號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第151頁），是扣案之白色結晶1包確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，本案雖無從知悉被告之實際獲利，然既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明，足認被告販賣毒品安非他命之任意性自白與事實相符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告就「事實欄一、㈢」部分所為，在UT聊天室張貼前開販賣毒品之訊息予不特定網友瀏覽，經喬裝員警與被告約定交易毒品之時間、地點及數量後，被告於如「事實欄一、㈢」所示之時間、地點，基於販賣第二級毒品之犯意而著手販賣甲基安非他命與員警，因員警並無購買毒品之真意，故其犯行自僅成立未遂犯。是核被告鄭聰議就「事實欄一、㈠、㈡」所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就「事實欄一、㈢」所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣及販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。就刑之減輕事由說明如下：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告鄭聰議就其所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，於嗣後之警詢、偵查及原審審理時均坦承其犯行不諱，已如前述，是被告應依前開規定減輕其刑。
⒉無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
查被告於警詢及偵訊中固供稱其本案毒品來源為陳○○乙情（基於偵查不公開，真實姓名詳卷，見警卷第2頁反面至第
3頁；偵卷第13頁），然經警方持法院核發之搜索對陳○○之住處執行搜索未果，且警方未能掌握陳○○之行蹤，故尚未能查緝陳○○到案，有屏東縣政府警察局刑事警察大隊員警職務報告書在卷可參（見原審卷第101頁），另本案偵查檢察官亦於起訴書敘明未因被告之供述而查獲其毒品來源，有臺灣屏東地方檢察署檢察官109年度偵字第7033、8366號起訴書附卷可查（見原審卷第11至13頁）。又本院審理時向檢警偵查單位函查，据臺灣屏東地方檢察署於110年5月6日以屏檢介麗109偵8366字第1109017653號函稱：「本署未因被告供述而查獲上手。」（見本院卷第89頁），又屏東縣政府警察局於110年5月12日以屏警刑經字第11033123300號函暨檢附屏東縣刑大110年5月12日警員職務報告稱：「被告雖警詢供稱毒品來源係向 陳政誠 購買，然渠未提供聯絡電話、對話紀錄供警方追查，故無法追查上游陳政誠販毒事證。」（見本院卷第95-97頁），因尚未查獲上游，是被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，併此敘明。
⒊本院審理時，辯護人雖主張被告有自首，惟查被告於警詢中
陳稱：「（現警方提供MESSENGER對話截圖給你查看，你共販賣幾次毒品給林鴻池？）我不是賣毒品給林鴻池，我是幫他跟陳政誠拿毒品。（對話紀錄中林鴻池傳訊息給你說「上批品質真的不好」係指何意？）我在109年7月25日17時許林鴻池有到我的租屋處找我，拜託我跟陳政誠買毒品，當時他拿新台幣4000元給我，我在當日18時許就到陳政誠家跟他購買毒品，當日19時我再到租屋處，將毒品交給林鴻池。」（警卷第P7頁）。因被告於警詢時否認販賣毒品給林鴻池，謂是幫林鴻池買，是被告亦不符合自首條件，附此敘明。
⒋刑法第59條之適用問題：
⑴辯護人於原審固為被告利益辯以：請審酌被告流通毒品之對
象僅止於吸毒者友儕間，均為互通有無之輕微犯罪態樣，而非大規模販賣毒品、牟取暴利毒梟，且犯後深具悔意，並試圖供出毒品來源，以求彌補犯行所生危害，若仍課以被告法定最低刑度，顯有情輕法重之失衡，請依刑法第59條規定，酌減其刑等語。
⑵惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度台上字第4698號判決意旨參照）。由於被告販毒部分犯行依前開偵審中自白規定減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度已較原先販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為低，依其本案前揭多次販賣甲基安非他命之犯罪情節而言，並無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，應無再援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
⒌刑法第25條第2項規定之適用：
被告就「事實欄一、㈢」所為，已著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，此部分爰依刑法第25條第
2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
三、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告鄭聰議為圖私利，甫於109年7月1日因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命為警逮捕，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請羈押，並經臺灣臺南地方法院裁定交保後釋放，被告隨即於同年月25日、29日又再犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方檢察署檢察官109年度偵字第12283號起訴書各1份附卷可參（見原審卷第17至18頁、第215至219頁），其明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取，其嗣後有坦承犯行，及其販賣毒品種類、對象、次數、金額，暨被告自陳教育程度、工作狀況及家庭生活狀況（見原審卷第183頁）等一切情狀，分別依事實欄3次所載順序各量處有期徒刑5年4月、5年2月、2年10月。再審酌被告本案所犯3罪，犯罪時間相隔短暫，罪質相同，是綜合考量其上開3罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑為有期徒刑6年。有關被告供犯罪所用之物、犯罪所得應沒收部分，並說明如下：
㈠供犯罪所用之物部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之白色結晶
1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.572公克，驗後淨重0.56
0公克），經鑑定結果檢出含甲基安非他命成分等情，已如前述，是上開扣案之白色結晶1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯「事實欄一、㈢」部分宣告沒收銷燬之；至鑑驗用罄之甲基安非他命，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬；又上開毒品之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應併同前開毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
⒉按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包，均為被告所有且供本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告坦認在卷（見本院卷第24頁、第183頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告本案所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收。
㈡未扣案之犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣如「事實欄一、㈠」所示之第二級毒品甲基安非他命與林鴻池，收取4,000元之交易毒品對價，此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告所犯「事實欄一、㈠」部分之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所犯如「事實欄一、㈡」部分，因林鴻池賒帳，故被告尚未收取此部分販賣毒品之交易金額，即不予宣告沒收。
㈢至其餘扣案之吸食器1組，依卷內事證尚無證據證明與被告本案犯行具有關連性，尚不予宣告沒收。
經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告鄭聰議上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、被告鄭聰議經合法傳喚無正當理由於審判期日不到庭，依法不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經一審檢察官楊士逸提起公訴，二審檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月28日
書記官黃楠婷附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。