裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第672號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：違反電信法等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第672號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉嘉平
溫健任上列被告等因違反電信法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第19082號），本院判決如下：
主文劉嘉平意圖為自己不法之所有，而侵占離本人所持有之物，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之手機（序號：000000000000000號、000000000000000號）貳支沒收。
溫健任收受贓物，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉嘉平前於民國96年間，因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院於96年7月4日，以96年度訴字第75號判決，判處有期徒刑2年確定，嗣逢減刑，經同法院以96年度聲減字第144號裁定，減為有期徒刑1年確定，劉嘉平入監執行，於97年5月7日縮刑期滿執行完畢。溫健任前於93年間，因妨害性自主案件，經國防部高等軍事法院高雄分院，以94年度高審字第85號判決，判處有期徒刑1年10月，臺灣高等法院臺中分院於95年5月18日，以95年度軍上字第7號刑事判決駁回上訴而確定，溫健任入監執行，於97年4月25日縮刑期滿執行完畢。詎劉嘉平、溫健任均猶不知悛悔警惕，劉嘉平於99年2月28日4時28分至5時48分間之某時，在臺中市 太平 區某處，拾獲 吳珮甄 因酒醉而脫離其本人所持有之I-PHONE手機1支（序號：000000000000000號，內含電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張），竟意圖為自己不法之所有，將該手機及行動電話SIM卡侵占入己。劉嘉平復意圖為自己不法之利益，先於同日4時28分許至5時48分間之某時，在臺中市○○區○○路○○○號4樓之1溫健任住處，將上開行動電話SIM卡，插入溫健任所有之手機（序號：000000000000000號，該手機平時係搭配溫健任所有之電話號碼0000000000號行動電話SIM卡使用），於同日5時48分43秒、5時52分19秒、5時54分55秒，在臺中市太平區某處，接續以電話號碼0000000000號行動電話SIM卡撥打電話使用，而以無線方式，盜用吳珮甄的電信設備通信；嗣於同日5時48分至6時34分間之某時，在臺中市太平區某處，復將上開電話號碼0000000000號行動電話SIM卡，插入不詳之人所有之手機（序號：000000000000000號），於同日6時34分56秒、6時35分22秒、6時36分32秒、6時37分23秒、7時4分39秒、7時19分8秒、7時20分12秒、7時54分57秒、7時58分17秒、8時2分29秒、8時57分46秒、10時58分43秒、11時30分43秒、11時31分27秒、11時57分11秒、12時38分57秒、12時43分57秒、12時48分18秒、12時57分22秒、13時13分33秒、13時26分22秒、13時43分1秒、16時54分49秒、18時27分44秒、20時17分32秒、22時9分14秒、23時27分8秒、同年3月1日0時14分57秒、0時30分53秒、0時35分40秒、0時40分38秒、0時48分18秒（發簡訊）、1時6分4秒、1時26分12秒、1時27分4秒、3時10分6秒、3時16分42秒、3時30分36秒、3時42分2秒、3時50分57秒、4時13分1秒，在臺中市太平區、中區、北區某處，再接續以電話號碼0000000000號行動電話SIM卡，撥打電話或發送簡訊使用，而以無線方式，盜用吳珮甄的電信設備通信，因而獲取免付新臺幣（下同）約1000元通話費之不法利益。溫健任明知劉嘉平持有之上開I-PHONE手機為來路不明之贓物，竟仍基於收受贓物之犯意，於99年2月28日4時28分至5時48分間，劉嘉平侵占上開I-PHONE手機後某時，在溫健任上開住處，收受劉嘉平囑託其變賣之上開I-PHONE手機，並於同日上午某時，至臺中市○區○○○街○○○號1樓43室「平民電訊聯盟店」內，變賣上開I-PHONE手機，得款4500元交給劉嘉平花用。嗣因吳珮甄酒醒後找不到上開I-PHONE手機，經撥打自己電話號碼0000000000號行動電話，發現該手機及行動電話SIM卡，均在不詳之人手中，乃報警處理，經警調上開電話號碼的通聯紀錄，因而循線查悉上情。
二、案經吳珮甄訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）被告劉嘉平部分：
1.侵占離本人所持有之物罪部分：
（1）上開侵占離本人所持有之物罪之犯罪事實，業據被告劉嘉平於本院審理時直承不諱（詳本院卷第104頁），核與證人即告訴人吳珮甄於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時證述情節（詳警卷第4頁、偵卷第20頁、本院卷第61至64頁）、證人即被告溫健任於檢察事務官詢問、本院審理時證述情節（詳偵卷第20、36、37頁、本院卷第33頁背面、第99頁背面）、證人 林婉如 於檢察事務官詢問及本院審理時證述情節（詳偵卷第23頁、本院卷第97頁背面）、證人即平民電訊聯盟店長 賴宏基 於警詢時證述情節（詳警卷第5頁）相符，復有手機買賣同意書、電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（詳警卷第11、22至28頁）在卷可稽，堪認被告劉嘉平上開自白與事實相符。
（2）被告劉嘉平取得被告溫健任變賣上開手機全部所得款項4500元之事實，業經證人溫健任於本院審理時結證屬實（詳本院卷第34、100頁），核與證人林婉如於本院審理時證述情節（詳本院卷第98頁反面）相符，足徵被告劉嘉平陳稱其僅取得5、600元，洵無足採。
（3）按刑法第337條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言（最高法院50年臺上字第2031號判例參照）。公訴意旨雖認定被告劉嘉平係意圖為自己不法之所有，於99年2月28日凌晨2或3時許，在臺中市○區○○路○○○號「海灘」小酒吧店內，以不詳方式，竊取吳珮甄所有之I-PHONE手機1支（序號：000000000000000號，內含電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張）得手，因認被告劉嘉平係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。惟被告劉嘉平於本院審理辯稱：
伊騎溫健任的機車，剛好在太平酒吧附近，看到有人開車停在路邊嘔吐，之後該人將車開走，伊就看到地上有1支I-PHONE手機，伊就將該手機拿走，回到溫健任住處，將手機交給溫健任變賣等語。經查，證人吳珮甄於警詢時雖陳稱其所有之I-PHONE手機，係在98年2月28日凌晨（詳細時間不記得），在臺中市○區○○路上1間「海灘」小酒吧內（詳細地址不清楚）被偷等語（詳警卷第4頁），然其於本院審理時具結證稱：「（請說明手機失竊的經過？）手機是去那間ＰＵＢ掉的，詳細時間我忘記了。」；「時間是在98年2月28日的凌晨，我到那邊是一、兩點，我那時是喝醉了，所以手機是怎麼掉的，我不太清楚，我走的時候，我的手機就不見了，我是回家睡醒，起床之後才發現。」；「（手機是放在那裡？）我在店裡是放在吧檯的桌上。」；「（離開時有無將手機收起來？）我不記得，我只記得我回到家。」；「（當天你怎麼離開ＰＵＢ？）不曉得。」；「（你有開車去嗎？）有。」；「（你是自己開車回家？）不記得。」；「（你當天回家有沒有人陪同你回到家？）我忘記了。」；「（你怎麼從酒吧回去？）不記得，從酒吧裡面，因為喝醉，我不記得。」；「（你也不確定是否自己開車回家？）不記得，我早上起來，我本來以為車子被丟在酒吧，我還回去找。結果，發現車子已經在家裡。」；「（你記得你在回家的過程中，有沒有停車在路邊嘔吐？）不記得。」等語（詳本院卷第61至63頁）。顯然，證人吳珮甄業因酒醉不醒人事，而對其是如何離開「海灘」小酒吧，離開時有無帶走其所有之I-PHONE手機，是否自行開車回家，回家途中有無在停在路邊嘔吐等情節，完全不知情，其在警詢中陳述該I-PHONE手機，係在98年2月28日凌晨，在「海灘」小酒吧內被偷等語，僅係其於找不到手機，又回撥電話，發現手機在不詳男子手中時，所為之陳述，並非確認其手機係在上開時間、地點被竊之意。而證人吳珮甄既因酒醉不醒人事，而不知其I-PHONE手機為何會脫離其持有之狀態，該物之離其持有，顯然非於其本人之意思，且本案復無積極證據證明被告劉嘉平係行竊上開I-PHONE手機及電話號碼0000000000號行動電話SIM卡），揆諸上開判例，該I-PHONE手機及行動電話SIM卡，應係離吳珮甄本人所持有之物無訛。被告劉嘉平上開辯詞，尚非虛構之詞，是被告劉嘉平應係侵占離吳珮甄本人所持有之物，公訴意旨就此部分，容有誤認，附此說明。
（4）至於審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。被告劉嘉平雖聲請本院調取「海灘」小酒吧店內之監視錄影資料，證明伊並未竊取被害人吳珮甄上開I-PHONE手機及行動電話SIM卡等情。然查，經檢察官指揮警方前往臺中市○區○○路○○○號「海灘」小酒吧，調閱99年2月28日凌晨0時至6時之監視錄影畫面，惟該「海灘」小酒吧已於99年11月份停止營業，經警方聯繫該店盧姓店長，該盧姓店長亦表示「海灘」小酒吧並無裝設監視錄影設備等情，有臺中市政府警察局太平分局偵查佐 劉明源 製作之職務報告在卷可稽（詳本院卷第31頁），是上開證據已無調查之可能性，無再行調查之必要，併此敘明。
（5）綜上所述，被告劉嘉平侵占離本人所持有之物罪之犯罪事實，事證已臻明確，犯行足堪認定，應依法論科。
2.以無線方式，盜用他人電信設備通信罪部分：
（1）訊據被告劉嘉平矢口否認有以無線方式，盜用上開行動電話SIM卡，撥打電話與他人連絡，因而獲取免付約1000元通話費之不法利益犯行，辯稱：伊係將該I-PHONE手機交給溫健任變賣，且並沒有將該手機內的行動電話SI
M卡拔起來，插入其他手機內使用，也沒有盜打該行動電話SIM卡，伊只有接過被害人吳珮甄1次電話，吳珮甄打電話來的時候，伊有要將手機歸還吳珮甄的意思，而且因為吳珮甄打電話來的時候，該行動電話SIM卡係裝在溫健任的K800手機裡，伊才知道溫健任有用吳珮甄的行動電話SIM卡等語。
（2）電話號碼0000000000號行動電話SIM卡，曾插入溫健任所有之K800手機（序號：000000000000000號，該手機平時係搭配溫健任所有之電話號碼0000000000號行動電話SIM卡使用），於同日5時48分43秒、5時52分19秒、5時54分55秒，在臺中市太平區某處，被撥打電話使用；嗣再被插入不詳之人所有之手機（序號：000000000000000號），於同日6時34分56秒、6時35分22秒、6時36分32秒、6時37分23秒、7時4分39秒、7時19分8秒、7時20分12秒、7時54分57秒、7時58分17秒、8時2分29秒、8時57分46秒、10時58分43秒、11時30分43秒、11時31分27秒、11時57分11秒、12時38分57秒、12時43分57秒、12時48分18秒、12時57分22秒、13時13分33秒、13時26分22秒、13時43分1秒、16時54分49秒、18時27分44秒、20時17分32秒、22時9分14秒、23時27分8秒、同年3月1日0時14分57秒、0時30分53秒、0時35分40秒、0時40分38秒、0時48分18秒（發簡訊）、1時6分4秒、1時26分12秒、1時27分4秒、3時10分6秒、3時16分42秒、3時30分36秒、3時42分2秒、3時50分57秒、4時13分1秒，在臺中市太平區、中區、北區某處，被撥打電話或發送簡訊使用，而被以無線方式，盜用該電信設備通信，因而損失約1000元通話費之不法利益等情，業據證人吳珮甄於警詢及本院審理時（詳警卷第4頁、本院卷第63至64頁）證述明確，並有電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（詳警卷第22到28頁）、溫健任所有電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（詳警卷第12至21頁）附卷可稽。
（3）證人溫健任於警詢時證稱：「（該0000000000SIM卡於99年2月28日原本是插在手機序號000000000000000之蘋果牌、型號I-PHONE3G-16G之行動電話，目前該手機位於何處？）我的朋友劉嘉平叫我把該手機拿去臺中市中區第一廣場賣掉。」；「（你將手機序號000000000000000行動電話拿去變賣，該『0000000000』SIM卡位在何處？）劉嘉平將SIM卡抽起來，拿空機拿給我去變賣。
」等語（詳警卷第2至3頁）；於檢察事務官詢問時證稱：「（上開手機你有無在賣掉之前拿來打？）我沒有，但是劉嘉平有試電話。」；「（劉嘉平拿該手機給你時，手機內有無SIM卡？）沒有，劉嘉平把撿到手機裡面的SIM卡插在我自己的0000000000手機裡，劉嘉平有使用，0000000000的門號是我在使用，因為撿到的手機已經沒有電了，所以劉嘉平把該手機的SIM卡拿起來插在我的手機裡使用。」；「（劉嘉平把他撿到的手機內的SIM卡，插到你的手機裡時間多久？）大概1個晚上，他撿回來已經半夜了。」；「（劉嘉平有把手機SIM卡插到你的手機裡面嗎？）有，他有使用那門號撥打。」；「（有無打給你？）有。」；「（打交友電話是誰打的？）我不知道，我都沒有打，因為劉嘉平撿到時，已經是半夜了，我隔天要上班，我就先睡了，我只有把手機借他插卡。」等語（詳偵卷第20至21、36至37頁），於本院審理時具結證稱：「（這支手機劉嘉平把手機交給你之後，你有無將K800手機借給劉嘉平？）是的，他將撿到的手機SIM卡插在我的K800手機。」；「（你或者是劉嘉平有無使用K800手機裡面的IPHONE手機SIM卡撥打電話？）劉嘉平有用該SIM卡撥打電話給他朋友。」等語（詳本院卷第100頁），互核其前後證述情節，大致相符，並無不合理之處。
（4）證人林婉如於檢察事務官詢問時證稱：「劉嘉平有1天半夜回到太平住處，他拿1支I-PHONE回來，還問溫健任有無充電器，他問溫健任如何開機，還跟溫健任借手機來插撿到手機的SIM卡。」等語（詳偵卷第23頁）；於本院審理時具結證稱：「他在半夜拿了1支手機回來，他跟溫健任說他撿到1支I-PHONE手機，他問溫健任說這支手機可以拿去那裡變賣，溫健任說他要想想看，想到之後，他跟劉嘉平說，劉嘉平就把手機交給溫健任，溫健任就把手機拿去賣掉。」；「（就你印象所及，他們有沒有用那支手機對外聯繫？）我只知道劉嘉平從I-PHONE手機，拔起一張SIM卡，劉嘉平就跟我男朋友借了1支K800手機，劉嘉平就把這張SIM卡裝到我男朋友的手機裡面。」；「SIM卡確實是劉嘉平拔出來的，因為當時我和我男朋友都不會打開I-PHONE手機。」；「（就你看到溫健任的時候，他都沒有使用K800的手機撥打電話？）沒有，他那時候K800手機SIM卡已經換回自己的
SIM卡，至於什麼時候變回來的，我不知道，那天我們要出去溫健任哥哥出陣頭的時候，溫健任就去處理那支I-PHONE手機，當時我有問他K800裡面的SIM卡是不是他自己的，他有回答K800裡面的SIM卡是自己的。」等語（詳本院卷第98至99頁），亦與證人溫健任上開證述情節，互核相符。
（5）而被告劉嘉平於證人吳珮甄因酒醉不醒人事，而脫離上開I-PHONE手機及行動電話SIM卡之占有後，曾與吳珮甄以上開行動電話SIM卡通話之事實，業據被告劉嘉平於本院審理時供承在卷（詳本院卷第23、64、103頁），核與證人吳珮甄於本院審理時證述情節（詳本院卷第62至64頁）相符，復與證人溫健任於本院審理時證稱：「我並未與吳珮甄通話，跟他講電話的人不是我。」等語（詳本院卷第101頁）相符。此外，並有電話號碼0000000000行動電話通聯調閱查詢單（詳警卷第22至28頁）在卷可憑。觀諸證人吳珮甄於本院審理時之證述：「（你是否有打電話過來，我有說要歸還手機給你，你是不是有打你的手機？）有。我有打，對方跟我約時間、地點要還我，但是一直在耍我，他三更半夜一直打來，我3月1日（應係2月28日）中、下午起床之後，我打我手機，對方說要把電話還我，他從跟我約時間後都一直推拖，說他人不在臺中，一直改時間，約妥時間又打電話來改時間，到了3月1日凌晨1點到3、4點左右的時間，他打到我家裡，叫我那時候去拿手機，他還規定我只能
1人去，我不可能自己去，所以我家長就陪同我先到警局去備案，警察也有陪同我們一起去，但是對方也沒有出現，後來對方還有打電話威脅我，說我不是叫你1個人去拿，為什麼你還帶人，他就說不還我手機。」；「（你跟對方聯繫要取回手機的數通電話都是同1人接聽的？）應該是。」等語（詳本院卷第62、64頁），足認證人吳珮甄因酒醉不醒人事，而脫離上開I-PHONE手機及行動電話SIM卡之占有後，與其以上開行動電話SIM卡通話，聯絡要交回手機之人，確實是被告劉嘉平。且依上開電話號碼0000000000行動電話通聯調閱查詢單可知，持用電話號碼0000000000號行動電話SIM卡之人，另有於99年2月28日11時30分43秒、12時38分57秒、12時43分57秒、12時48分18秒、12時57分22秒、13時13分33秒、13時26分22秒、16時54分49秒、18時27分44秒、20時17分32秒、22時8分59秒、22時9分14秒、23時27分8秒、同年3月1日0時14分45秒、0時14分57秒、0時40分38秒、1時25分32秒、1時27分4秒，與溫健任所有之電話號碼0000000000號行動電話聯繫等情（詳警卷第25至28頁），而依證人吳珮甄於本院審理之證詞可知自99年2月28日13時50分2秒起，與其以上開電話號碼0000000000號行動電話SIM卡電話聯繫之人，為同一名男性，顯然以上開行動電話SIM卡同時與溫健任及吳珮甄電話聯繫之人，應係被告劉嘉平無訛。
（6）被告劉嘉平雖猶否認有以電話號碼0000000000號行動電話SIM卡，撥打電話或發送簡訊使用，而以無線方式，盜用吳珮甄的電信設備通信，因而獲取免付約1000元通話費之不法利益，然被告劉嘉平初於檢察事務官詢問時，在溫健任及其女友林婉如同時到庭，且均陳述認識被告劉嘉平，及被告劉嘉平於案發時間，曾借住溫健任位於臺中市○○區○○路○○○號4樓之1居處，及曾交付溫健任本案之I-PHONE手機的情況下，仍矢口否認有認識溫健任、林婉如，並陳稱未曾住過溫健任上開居處，且未曾交付本案之I-PHONE手機給溫健任，請溫健任變賣等情，至本院行準備程序時，始坦承認識溫健任，且有撿到上開I-PHONE手機，並將該手機交給溫健任變賣等情，其前後迥異之陳述，已突顯其辯詞不具憑信性。再者，被告劉嘉平辯稱伊只有接過吳珮甄1次電話，吳珮甄打電話來的時候，伊有要將手機歸還吳珮甄的意思，而且因為吳珮甄打電話來的時候，該行動電話SIM卡係裝在溫健任的K800手機裡，伊才知道溫健任有用吳珮甄的行動電話SIM卡等語，然依上開電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單可知，電話號碼0000000000號SIM卡插入溫健任所有之K800手機（序號：000000000000000號）僅於99年2月28日5時48分43秒、5時52分19秒、5時54分55秒，有對外撥打電話使用，嗣該行動電話SIM卡旋改被插在序號000000000000000號手機內，並自99年2月28日13時50分2秒起，至同年3月1日4時24分7秒，與吳珮甄或其友人的市話、手機，有電話聯繫歸還手機之事宜等情（詳警卷第23至28頁），是被告劉嘉平辯稱吳珮甄撥打上開行動電話時，該行動電話SIM卡是插在溫健任K800手機內等情，顯與事實不符，益證其辯詞，係屬飾卸之詞，不足採信。自以證人溫健任、林婉如相互吻合，且與證人吳珮甄證詞及電話號碼0000000000號行動電話通聯調閱查詢單彰顯內容相符之證詞，為可採信。
（7）綜上所述，被告劉嘉平所為置辯，諒係事後圖卸之詞，委無可採，本案事證已臻明確，被告劉嘉平以無線方式盜用他人電信設備通信之犯罪事實，洵堪認定，應依法論科。
（二）被告溫健任部分上開收受贓物之犯罪事實，迭據被告溫健任於警詢、檢察事務官詢問及本院準備程序、審理時坦承不諱（詳警卷第3頁、偵卷第20、36、37頁、本院卷第33至34、99至101頁），核與證人賴宏基於警詢時、證人林婉如於本院審理時證述情節（詳警卷第5頁、本院卷第97到99頁）相符。此外，並有手機買賣同意書（詳警卷第11頁）附卷可稽，堪認被告溫健任自白情節與事實相符，本案事證明確，被告溫健任收受贓物犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告劉嘉平部分：
1.核被告劉嘉平所為，係犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物罪、電信法第56條第1項盜用他人電信設備通信罪。按刑事訴訟法300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述3種罪名中之任1罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年度臺非字第423號判決參照）。公訴意旨雖認被告劉嘉平於99年2月28日凌晨2或3時許，在臺中市○區○○路之「海灘」小酒吧店內，以不詳方式，竊取吳珮甄所有之I-PHONE手機及電話號碼0000000000號行動電話SIM卡，涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌，然公訴意旨容有誤認，業如前述，本院認定被告劉嘉平此部分所為，係犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物罪，檢察官起訴書所引應適用之法條，容有未洽，惟依上揭意旨，基本社會事實同一，本院自得依法變更檢察官起訴所引應適用之法條。
2.被告劉嘉平以電話號碼0000000000號行動電話SIM卡，撥打電話或發送簡訊使用，而以無線方式，盜用吳珮甄的電信設備通信，係在緊密之時、空關係內，基於同一犯意，侵害同一法益，應論以接續犯之1罪。復按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件，該罪之處罰詐得免繳電信通信費用不法利益之規定，乃係刑法第339條第2項詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以詐欺得利罪（最高法院88年1月19日88年度第1次刑事庭會議決議參照）。被告劉嘉平所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3.被告劉嘉平前有犯罪事實欄所載之刑事前案紀錄，其入監執行有期徒刑1年，於97年5月7日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
4.爰審酌被告劉嘉平有竊盜等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，堪認其品性不佳，並斟酌被告劉嘉平正值青年，體力健全，堪以正當技能賺取所需，竟貪圖不法利益，侵占吳珮甄離其本人所持有之手機及行動電話SIM卡，復將手機交由被告溫健任變賣取得4500元之不法利益，嗣並接續盜用吳珮甄電信設備通信，詐得免付通信費約1000元之不法利益，犯罪動機及目的均非良善，獲取利益雖非甚鉅，惟犯後否認盜用他人電信設備通信犯行，難認業已體認個人犯行對社會治安及他人所造成之危害，無從認定其於本案已有悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之罰金及有期徒刑，並各諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
5.再按電信法第60條規定「犯第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」，此為絕對義務沒收主義之規定，即凡觸犯電信法第56條至第58條之罪者，其電信器材，除證明已滅失者外，「不問屬於犯人與否」，有無查扣，固均應予以沒收之。惟法律特別規定「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」或「不問屬於犯人與否，沒收之」者，則以違禁物或與犯罪有關之某種物品，因於社會公安較具危險性，或為避免因不屬於犯罪行為人所有之物仍須發還，致使該供犯罪之物流通於外，繼續被使用於犯罪，有礙法律成效，俾免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，屬於刑止一身原則之例外。然此項例外規定，考諸立法者所欲規範之目的，在於該非屬犯罪行為人所有之物，除本身即為犯罪工具外，並無合法之用途，故而規定「不問屬於犯人與否，沒收之」。倘其所謂沒收物原屬被害人所有，但為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得被害人合法使用之物，則該物得否「不問屬於犯人與否」為沒收，自仍應視被害人與非法利用該物有無直接關連性以為判斷，方符合目的性之解釋，自非得不問上開規定之立法目的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行為人因供犯罪而取得原屬被害人合法所有之物，亦均在「不問屬於犯人與否」應沒收之列，而恝置被害人得主張法律上之權利於不顧，形成國家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制被害人合法之財產權。是電信法第60條雖未有如洗錢防制法第12條第1項「犯第9條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，依上說明，該條之適用，自應排除犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護（最高法院96年度臺非字第73號判決意旨參照）。是以原屬告訴人吳珮甄合法使用之上開行動電話SIM卡，係遭被告劉嘉平侵占盜打使用，依上開判決意旨說明，爰不另予宣告沒收，附此敘明。至於被告劉嘉平用以盜用上開行動電話SIM卡之2支手機（序號000000000000000之手機為被告溫健任所有、序號000000000000000之手機為不詳之人所有），雖未據扣押在案，但無證據證明業已滅失，且係被告劉嘉平犯電信法第56條第1項之罪所使用之「電信器材」，爰依電信法第60條規定，宣告沒收。
（二）被告溫健任部分核被告溫健任所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪。被告溫健任有犯罪事實欄所載之刑事前案紀錄，其入監執行有期徒刑1年10月，於97年4月25日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告溫健任前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告溫健任有毒品危害防制條例等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，堪認其品行不佳，且無悛悔向上之心，收受贓物後變賣，助長他人犯罪風氣，增被害人尋回失物之困難，並斟酌被告溫健任係受被告劉嘉平所託而為，變賣手機之全部所得皆交付被告劉嘉平，犯罪動機及目的均非良善，惟犯罪手段尚稱平和，被害人所受損害並非甚鉅及被告溫健任犯後業已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，電信法第56條第1項、第60條，刑法第11條、第337條、第349條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國100年8月31日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王嘉麒中華民國100年8月31日附錄本件論罪科刑法條全文電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第349條第1項收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。