裁判字號：最高法院101年台非字第400號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台非字第四○○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文彬 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於000000000000000000.0000000000000號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一五九一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯。二、本件原判決以被告曾因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以九十五年度聲勒字第四號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於（民國）九十五年三月七日釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。又於九十六年間，因施用第一級、第二級毒品及竊盜等案件，分別經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第二八二號及九十六年度易字第四四五號判決，判處有期徒刑七月、四月及五年，並經同院以九十六年度聲減字第三六一五號裁定減刑並定應執行有期徒刑三年確定，甫於九十八年三月十一日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於九十八年十一月二十六日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎陳文彬猶未戒除毒癮，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及同條項第二款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用。竟分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年五月十二日十五時十分許為警採尿往前回溯二十六小時內某時許，在其位於台南市○○區○○路○○○號住處內，以將第一級毒品海洛因滲入香菸內之抽香菸方式，施用第一級毒品海洛因一次；又於九十九年五月十二日為警採尿往前回溯九十六小時內某時許，其位於台南市○○區○○路○○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，用火燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，為累犯，並依法加重其刑，固非無見。三、惟查被告所犯台灣台南地方法院九十六年度訴字第二八二號、同法院九十六年度易字第四四五號、同法院一００年度易字第一三五０號判決中各罪，因合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經台灣台南地方法院依檢察官之聲請，於000000000000000000000號裁定，定其應執行之刑為三年一月，該裁定並敘明『查受刑人所犯如附表編號１至９號所示之罪所處之刑，雖已於民國九十八年三月十一日縮短刑期假釋出監，於九十八年十一月二十六日保護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，惟尚未與附表編號所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表編號１至９號之罪所處之刑尚未執行完畢，仍應與附表編號之罪所處之刑，定其應執行刑。至已執行之部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定尚屬無涉，併予敘明。』有該院一０一年度聲字第一二一八號裁定附於○○○○地0000000000000000000號卷足稽。則被告所犯之上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品（甲基）安非他命等罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，自不符合累犯成立要件。原判決遽以累犯論處被告並加重其刑，揆諸前揭說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：
刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而
赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，應係指所定之執行刑執行完畢而言。
被告陳文彬：①於民國九十六年間，因犯施用第一級毒品罪、
施用第二級毒品罪，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十六年度訴字第二八二號判決，分別判處有期徒刑七月、四月（應執行有期徒刑十月）確定；又因犯竊盜七罪，經台南地院以九十六年度易字第四四五號判決，分別判處有期徒刑八月（三罪）、九月（二罪）、十月、一年二月（應執行有期徒刑五年）確定。嗣經台南地院以九十六年度聲減字第三六一五號裁定，分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，並定其應執行有期徒刑三年確定；於九十八年三月十一日假釋出監並付保護管束（原應於九十八年十一月二十六日假釋期滿）。②被告於九十五年十二月十八日，復犯竊盜罪，經台南地院以一００年度易字第一三五０號判決，判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定。嗣經台南地院以一０一年度聲字第一二一八號裁定，就此部分與「①部分」，重定其應執行有期徒刑三年一月確定，並於九十九年一月二十五日執行完畢。以上各情，有台灣高等法院被告前案紀錄表（即「①部分」；見原審卷第一一至一二頁背面），以及刑案資料查註紀錄表、台南地院一０一年度聲字第一二一八號裁定、台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官一０一年執更己字第一六五五號執行指揮書（即「②部分」；見台南地檢署一０一年度執更字第一六五五號執行案卷影本）足稽。被告上開「①部分」之有期徒刑，自應以「②部分」所定之應執行刑執行完畢日期，為其執行完畢日期。
「②部分」所定之應執行刑，業於九十九年一月二十五日執行
完畢，已如上述。則原確定判決維持第一審法院（即台南地院）一００年度訴緝字第八號判決所認定：被告於九十九年五月十二日十五時十分許為警採尿往前回溯二十六小時內某時許，施用第一級毒品海洛因一次；又於同日為警採尿往前回溯九十六小時內某時許，施用第二級毒品甲基安非他命一次，均係受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯，符合刑法第四十七條第一項所定累犯之要件而俱論以累犯，自無適用法則不當之違誤。
非常上訴意旨指原確定判決維持第一審論被告此二罪以累犯部分之判決，係適用法則不當云云，應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月三日
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