最高法院101年度台上字第6046號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第6046號刑事判決

裁判日期：民國101年11月29日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○一年度台上字第六○四六號上訴人 林耀銘 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省南投縣國姓鄉○○村○○巷○○○號居台灣省○○縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年七月三十一日第二審判決（一○一年度侵上訴字第八○號，起訴案號：台灣○○地方法院檢察署一○○年度偵字第一○一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林耀銘上訴意旨略稱：㈠、上訴人於初次警詢時係供稱「……第二次（與Ａ女〈警詢代號00000000000，民國000年0月生，姓名及出生日期均詳卷〉發生性行為）時間是一○○年十一月八日晚上『八、九點左右』……」，證人Ａ女亦僅陳稱「……（一○○年）十一月八日（星期二）晚上等他（指上訴人）下班後，我們又到了○○的另一家汽車旅館睡覺，晚上我們又連續發生兩次性交行為……」，均未表示其等係於一○○年十一月八日晚上「六時許」發生第二次性交行為，原判決既引用上訴人之自白及證人Ａ女之證述作為論罪依據，但其事實欄卻認定上訴人與Ａ女係於一○○年十一月八日晚上「六時許」在○○縣○○市○○路○○○號「○○汽車旅館」六○九號房間內發生第二次性交行為，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決既認定上訴人於一○○年十一月八日晚上六時許在「○○汽車旅館」六○九號房間，在徵得Ａ女之同意後，接續對Ａ女為性交行為等情，而就該部分事實僅論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交一罪，但第一審判決就上訴人之該部分犯行祇量處有期徒刑五月，原判決撤銷第一審關於該部分之判決後，卻改判量處較第一審判決為重之有期徒刑六月，顯已違反不利益變更禁止原則，亦難謂適法。㈢、上訴人已坦承犯行，與Ａ女又係在兩情相悅之情況下發生性交行為，復因年輕氣盛、法治觀念淡薄，致未能克制性衝動而涉犯本案，對Ａ女亦未施以暴力傷害或威脅利誘，犯罪手段尚屬輕微，衡其情節應值憫恕，原審未依刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑責，並已違反比例原則及罪刑相當原則。㈣、上訴人於第一審及原審中均有賠償Ａ女及其母Ｂ女（○○○○號0000-0000000，姓名及年籍均詳卷）之意願，並曾提出新台幣十萬元或十五萬元賠償金作為和解條件，但因Ａ女、Ｂ女要求之賠償金額過高，致無法達成和解，並非上訴人不願意賠償被害人之損害，原審未予上訴人緩刑之宣告，顯有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人在一○○年十一月八日晚上六時許及七時許二次對Ａ女為性交部分之判決，依接續犯改判論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交一罪罪刑，及維持第一審關於論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（即於一○○年十一月七日晚上八時許對Ａ女為性交）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、依卷附筆錄所載，上訴人於初次警詢時雖供稱：「（你與代號00000000000女子，分別是於何時、地點發生性行為？）……第二次時間是一○○年十一月八日晚上八、九點左右……」（見警卷第十頁、第十一頁），但證人Ａ女僅陳稱：「……（一○○年）十一月八日（星期二）晚上等他（指上訴人）下班後，我們又到了○○的另一家汽車旅館睡覺，晚上我們又連續發生兩次性交行為……」（見警卷第二十頁），並未敘及與上訴人發生第二次性行為之時間，然上訴人於第二次警詢中經警員告以警方向「○○汽車旅館」查證結果，其所駕駛之自小客車係於一○○年十一月八日十八時二十四分進入該旅館後，即坦承此情，並稱其於初次警詢時對此部分時間之敘述，係因記憶不清致有錯誤（見警卷第十五頁）。嗣檢察官即據此就此部分事實，以上訴人「嗣於翌日（即一○○年十一月八日）十八時許，在……『○○汽車旅館』六○九號房，得Ａ女同意，以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交行為一次」等情，提起公訴（見起訴書「犯罪事實」欄一所載）。上訴人於第一審及原審中對此部分犯罪事實發生之時間復均無意見（見第一審卷第十三頁、第三十一頁反面、第三十七頁；原審卷第二十八頁反面、第四十五頁）。原判決乃引用前開上訴人之自白及證人Ａ女之證詞，認定上訴人與Ａ女係於一○○年十一月八日晚上六時許在「○○汽車旅館」房間內發生第二次性交行為。於法即無不合，尚無上訴意旨㈠所指判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決係撤銷第一審關於上訴人在一○○年十一月八日晚上六時許及七時許對Ａ女為性交共二罪部分之判決，依接續犯改判僅論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交一罪罪刑，理由內並已說明上訴人於當晚二度與Ａ女性交，均係在同一地點，時間相距僅十餘分鐘，於法律評價上應認為行為單數，依社會通念認以評價為一罪較適當，應論以包括一罪之接續犯，第一審判決認應係二罪而予分論併罰，於法尚有未恰。是原判決就上訴人此部分犯行，雖量處有期徒刑六月，但較諸第一審判決就上開二罪各量處有期徒刑五月，量定之刑罰並未較重，上訴意旨㈡，任意指摘原判決違反不利益變更禁止原則云云，係以自己之說詞，曲解刑事訴訟法第三百七十條規定之意旨，並非適法之第三審上訴理由。
㈢、適用刑法第五十九條酌量減輕其刑或依刑法第七十四條第一項宣告緩刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依各該規定減輕其刑或為緩刑之宣告，自均無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以上訴人之犯罪情狀，並無宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，亦不符合宣告緩刑之法律要件，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑及未依刑法第七十四條第一項諭知緩刑，要無違法。上訴意旨㈢、㈣就此所指，顯非依卷內資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。至其餘上訴意旨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月三日
K