裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第834號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第834號上訴人即被告 黃進祥 選任辯護人 郭寶蓮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
104年度訴字第289號中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第7527、7610號，移送併辦案號：104年度偵字第12596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一部分，暨就此部分所定執行刑，均撤銷。
黃進祥犯如附表壹編號一至七所示之罪，共柒罪，均累犯，各處如附表壹編號一至七本院判決主文欄所示之刑。此部分應執行有期徒刑柒年捌月，扣案之甲 基安 非他命叁包（檢驗前淨重共拾壹點陸零壹公克，檢驗後淨重共拾壹點伍陸捌公克）沒收銷燬之；未扣案之行動電話壹支（含其內門號0000000000號SI
M卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬伍仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、黃進祥明知甲 基安非 他命、愷他命係經政府公告列於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，甲基安非他命並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓。竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表壹編號一所示之時、地販賣甲基安非他命、愷他命予 蘇福 祥一次；於附表壹編號二至六所示之時、地販賣甲基安非他命予梁 漢昌 ，共五次；於附表壹編號七所示之時、地著手進行交易甲基安非他命事宜，於 梁漢 昌尚未取得毒品之際，因警方實施搜索而未遂。另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表貳編號一、二所示之時、地，分別轉讓禁藥甲基安非他命一包（檢驗前淨重1.719公克）予 張桂梅 一次、數量不詳（無證據顯示轉讓數量達10公克以上）之禁藥甲基安非他命予 黃世 杰一次。
二、嗣經警實施通訊監察，於104年3月10日在黃進祥上開住處查獲黃進祥所有供販賣所用剩餘之甲基安非他命3包（檢驗前淨重共11點601公克，檢驗後淨重共11點568公克），及其所有之電子磅秤1台、夾鏈袋2包、分裝鏟2支、吸食器
3支，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5復定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃進祥於原審及本院審理時均自白認罪坦承不諱（見原審訴字卷第133頁背面、本院卷第
45、144、183、184頁），並經證人即購毒者 蘇福祥 、 梁漢昌 、證人即受讓人張桂梅、 黃世杰 分別於警詢、偵查時證述綦詳（警一卷第13頁、第20頁、第24頁、第36-38頁，偵一卷第28-30頁、第41-48頁、第55頁、第103頁），並有原審法院104年聲監續字第123號、第411號通訊監察書暨電話附表、被告黃進祥持用0000000000號行動電話與證人蘇福祥所使用0000000000號行動電話、證人梁漢昌所使用0000000000號行動電話、證人黃世杰0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文、監視錄影監視照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局前鎮分局104年3月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、正修科技大學超微量研究科技中心104年3月25日尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、扣押物品照片等件在卷可憑（警一卷第39頁、第40頁、第42-49頁、第50-54頁、第61-66頁、第67-72頁、第76-81頁，警二卷第34-38頁，偵一卷第51-52頁、第92頁、第110頁、第113頁、第115-117頁，偵二卷第43頁）。又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且上揭證人梁漢昌、蘇福祥於警詢、偵查中，均已分別證述其係分別以如附表壹所示金額向被告黃進祥購買甲基安非他命、愷他命等語，已如前述，足認被告黃進祥販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之各次犯行，均有營利之意圖甚明，綜上各項證據資料互參剖析，足認被告黃進祥上揭任意性自白販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及轉讓禁藥甲基安非他命之事實，核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告黃進祥為附表壹編號一所示之販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於
104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，修正前規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後該條文則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，新修正毒品危害防制條例第4條第3項規定法定刑已提高，未較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項規定，被告此部分犯行自應適用行為時法律，即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告論罪科刑。次按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署（現改制為衛生署福利部）分別以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98年度台上字第295號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。查被告黃進祥轉讓予張桂梅之甲基安非他命檢驗前淨重為1.719公克等情，業經證人張桂梅於偵查中證述明確，並有高雄市立凱旋醫院104年4月22日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（偵一卷第122頁）；被告黃進祥轉讓予黃世杰之甲基安非他命，則並未扣案，致無從鑑定該甲基安非他命之實際淨重為何，且復無其他事證可證明被告黃進祥所轉讓予黃世杰之第二級毒品達淨重10公克以上；另張桂梅、黃世杰均非未成年人（警一卷第11頁、第25頁，偵一卷第86頁），故難認有法定加重事由，依法條競合關係，被告黃進祥上開轉讓禁藥甲基安非他命之犯行均應適用較重之後法，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、核被告黃進祥就附表壹編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表壹編號二至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表壹編號七所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；就附表貳編號一、二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告黃進祥持有如附表壹、貳所示第二、三級毒品進而販賣、轉讓之犯行，其持有之低度行為已為販賣、轉讓所分別吸收，均不另論罪。被告黃進祥如附表壹編號一所為，係以一個販賣行為同時出售第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，而犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告黃進祥所犯如附表壹編號一至七、附表貳編號一、二所示之各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告黃進祥前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度簡字第1604號判處有期徒刑4月確定，於102年9月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於徒刑執行完畢後，
5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘加重其刑。又供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本件附表一編號
1至4部分，被告供稱其毒品來源係購自 李財文 ，警方並因而查獲李財文，此經證人即警員 簡忠誠 於本院審理時陳述屬實（見本院卷第145頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊105年8月10日高市警刑大偵17字第10571820000號函可稽（見本院卷第139頁），雖李財文於本院審理時否認販賣毒品予被告，惟因李財文有一段時間不在家（在勒戒詳後述），而被告亦供稱：因李財文曾告訴伊，他有段時間會不在，伊才在103年11、12月間向他購買囤積毒品等情（本院卷第184頁），綜合案情研判，應認被告供稱其此部分毒品來源係購自李財文非無可信，此附表壹編號一至四部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至附表壹編號五、六、七部分，被告雖供稱：李財文告訴伊，在他不在的期間，可以找「阿南仔」買毒品，「阿南仔」可以代表他云云(本院卷第186頁)，然其於最後審理時已供稱：「編號五是我用電話跟 袁會南 聯絡，向他買的，編號五、六、七都是跟袁會南拿的」等語（見本院卷第186頁背面）明確，又李財文於104年1月21日至同年3月10日在高雄戒治所實施觀察勒戒，此有李財文在監在押全國紀錄表可稽（見本院卷第161頁），因李財文於附表壹編號五、六、七之期間尚在勒戒所勒戒中，又警方並未查獲袁會南，此編號五、六、七部分之毒品縱係向袁會南購得，亦難僅以被告片面之詞，即認李財文亦為此部分毒品之來源，被告此部分犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
被告黃進祥就附表壹編號一至四及編號七部分，兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。另按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵審自白、供出毒品來源，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨可資參照），是被告黃進祥上開轉讓禁藥犯行自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第1216號判決要旨參照）。查被告之辯護人固主張被告於偵查中已坦承犯行等語，然被告於警詢、偵查中時僅坦承有轉讓甲基安非他命予蘇福祥、梁漢昌等語（警一卷第
6、7頁，偵一卷第61頁），尚難認其於偵查中已自白販賣毒品，要無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告身為有相當社會生活經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，在客觀上實不足引起一般之同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，因此本件無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
四、如附表壹編號七之犯罪事實，犯罪時間業經檢察官補充理由書更正為104年3月10日（原審訴字卷第92頁），查該次交易係因警方實施搜索而不遂，核與警方發動搜索之時間為10
4年3月10日相符（警一卷第45頁），故起訴書所載被告黃進祥與梁漢昌於104年3月3日某時，在黃進祥上開住處著手進行交易，因警實施搜索而未遂等情，犯罪時間上顯係誤載，應予更正。另移送併辦部分之犯行（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第12596號），經核與前揭已起訴部分之犯罪事實完全相同，為同一案件，法院自應一併審理，附此敘明。
五、原審就附表貳轉讓禁藥部分，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告黃進祥無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，2次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命給他人施用，助長毒品氾濫，並危害他人身心健康，轉讓對象亦僅其女友張桂梅與友人黃世杰二人所轉讓安非他命數量不多等一切情狀，此部分2罪各量處如附表貳所示之有期徒刑5月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑7月（得易服社會勞動）。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分上訴應予駁回。
六、原審就被告販賣第二級毒品部分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行（說明詳如後述），原審就沒收部分未及適用新法處理，尚有未恰。（二）原判決附表壹編號一至四部分，被告有供出毒品來源並查獲上游，此部分符合毒品危害防治條例第17條第1項之減刑規定，應依該法減輕其刑，原審未及依該規定減輕其刑，尚有未合。辯護人據此指摘此部分原判決違誤，自有理由。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，為圖一己私利而無視法律禁令，多次販賣甲基安非他命予他人施用，不僅助長毒品氾濫，更戕害他人身心健康，行為實有可議，惟念其販賣甲基安非他命獲利之金額共計25,800元，價值非鉅，本院審理時已坦承犯行，其智識程度為高職肄業，生活經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7本院判決主文欄所示之刑，此部分並定其應執行刑為有期徒刑7年8月。
七、105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之…」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」）；修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「一為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」）。又
104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「三犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第1項第2款、第3款前段及第3項合併在第2項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。…五考量供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物如價值昂貴，經變價獲利或轉讓予他人，而無法原物沒收，顯失公平，爰增訂第4項，就全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」）；增訂刑法第38條之
1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「二本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1項，理由分述如下：（一）第1項係合併現行條文第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義。」）；增訂第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」（立法說明謂：「四為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。就本件關於扣案毒品、販毒工具、販毒所得之沒收情形及適用法條如下：
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5293、5117、3823、3337號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命
3包（檢驗前淨重共11.601公克，檢驗後淨重共11.568公克），乃被告黃進祥販賣所剩餘，業據被告供述甚明（原審訴字卷第145頁），是該3包第二級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段及前揭說明，於被告黃進祥最後一次販賣第二級毒品罪（未遂）項下（即附表壹編號七）宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。再送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
（二）未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告黃進祥所有，且係供被告黃進祥為如附表壹編號一至六所示販賣第二級毒品時聯繫所用之物，業據被告於原審審理時供認明確（原審訴字卷第20頁），並有相關通訊監察譯文在卷可稽，爰依同條例第19條第1項之規定，在附表壹編號一至六各主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第
4項諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）查證人蘇福祥於偵查中證稱：104年1月12日我到了黃進祥家之後，我只有拿新臺幣（下同）300元給他，另外1,000元我跟他說先欠他，他有同意，就拿甲基安非他命及愷他命給我，迄今沒給黃進祥1,000元等語（偵一卷第29頁），足見被告黃進祥就如附表壹編號一之犯行僅收取300元之現金，其餘1,000元之價金並未收取，是被告黃進祥各次販毒所得共計25,800元（原應收取26,800元，但蘇福祥未給付之1,000元，因未給付而不予計算）並未扣案，然既屬被告黃進祥因販毒所得之財物，應依刑法第38條之1第1項、第3項在附表壹編號一至六各罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
（四）至扣案之電子磅秤1個、空夾鏈袋各1包、塑膠分裝鏟2支、安非他命吸食器3支，係供被告黃進祥做其他生意或施用毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（原審訴字卷第14
5頁），此與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款、第55條，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月19日
書記官黃富美毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表壹：
┌──┬───┬──────┬──────┬───────────┬───────────┐│編號│交易│交易時間│交易方式│原審判決主文│本院判決主文│││對象├──────┤││││││交易地點││││││├──────┤││││││毒品種類、│││││││數量││││││├──────┤││││││販賣金額││││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│一│蘇福祥│104年1月12日│黃進祥以其所│黃進祥販賣第二級毒品，│黃進祥販賣第二級毒品，││││晚間8時22分│有之0932│累犯，處有期徒刑柒年參│累犯，處有期徒刑參年捌││││後某時許│000000號行│月。未扣案之行動電話壹│月。未扣案之行動電話壹│││├──────┤動電話與蘇福│支（含其內門號○九三二│支（含其內門號○九三二││││高雄市三民區│祥所持用之│八五五六六三號SIM卡壹│八五五六六三號SIM卡││││北平街173巷│0000000000│張）沒收，如全部或一部│壹張）沒收，如全部或一││││2號之黃進祥│號行動電話聯│不能沒收時，追徵其價額│部不能沒收或不宜執行沒││││住處│繫毒品交易事│；未扣案之販賣第二級毒│收時，追徵其價額；未扣│││├──────┤宜後，黃進祥│品所得新臺幣參佰元沒收│案之販賣第二級毒品所得││││不詳數量之甲│於左列時地將│之，如全部或一部不能沒│新臺幣參佰元沒收之，如││││基安非他命、│左列毒品交付│收時，以其財產抵償之。│全部或一部不能沒收或不││││愷他命│予蘇福祥，並││宜執行沒收時，追徵其價│││├──────┤收取300元││額。││││1,000元、300│之現金，然剩││││││元│餘價金1,000│││││││元蘇福祥並未│││││││給付。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│二│梁漢昌│104年1月26日│黃進祥以其所│黃進祥販賣第二級毒品，│黃進祥販賣第二級毒品，││││晚間9時58分│有之0932│累犯，處有期徒刑柒年貳│累犯，處有期徒刑參年捌││││後某時許│000000號行│月。未扣案之行動電話壹│月。未扣案之行動電話壹│││├──────┤動電話與梁漢│支（含其內門號○九三二│支（含其內門號○九三二││││高雄市三民區│昌所持用之│八五五六六三號SIM卡壹│八五五六六三號SIM卡││││北平街173巷│0000000000│張）沒收，如全部或一部│壹張）沒收，如全部或一││││2號之黃進祥│號行動電話聯│不能沒收時，追徵其價額│部不能沒收或不宜執行沒││││住處│繫毒品交易事│；未扣案之販賣第二級毒│收時，追徵其價額；未扣│││├──────┤宜後，黃進祥│品所得新臺幣貳仟伍佰元│案之販賣第二級毒品所得││││甲基安非他命│於左列時地將│沒收之，如全部或一部不│新臺幣貳仟伍佰元沒收之││││1錢│左列毒品交付│能沒收時，以其財產抵償│，如全部或一部不能沒收│││├──────┤予梁漢昌，並│之。│或不宜執行沒收時，追徵││││2,500元│收取左列金額││其價額。│││││之現金。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│三│梁漢昌│104年2月2日│黃進祥以其所│黃進祥販賣第二級毒品，│黃進祥販賣第二級毒品，││││上午11時53分│有之0932│累犯，處有期徒刑柒年貳│累犯，處有期徒刑參年捌││││後某時許│000000號行│月。未扣案之行動電話壹│月。未扣案之行動電話壹│││├──────┤動電話與梁漢│支（含其內門號○九三二│支（含其內門號○九三二││││高雄市三民區│昌所持用之│八五五六六三號SIM卡壹│八五五六六三號SIM卡││││北平街173巷│0000000000│張）沒收，如全部或一部│壹張）沒收，如全部或一││││2號之黃進祥│號行動電話聯│不能沒收時，追徵其價額│部不能沒收或不宜執行沒││││住處│繫毒品交易事│；未扣案之販賣第二級毒│收時，追徵其價額；未扣│││├──────┤宜後，黃進祥│品所得新臺幣貳仟伍佰元│案之販賣第二級毒品所得││││甲基安非他命│於左列時地將│沒收之，如全部或一部不│新臺幣貳仟伍佰元沒收之││││1錢│左列毒品交付│能沒收時，以其財產抵償│，如全部或一部不能沒收│││├──────┤予梁漢昌，並│之。│或不宜執行沒收時，追徵││││2,500元│收取左列金額││其價額。│││││之現金。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│四│梁漢昌│104年2月8日│黃進祥以其所│黃進祥販賣第二級毒品，│黃進祥販賣第二級毒品，││││半夜0時42分│有之0932│累犯，處有期徒刑柒年貳│累犯，處有期徒刑參年捌││││後某時許│000000號行│月。未扣案之行動電話壹│月。未扣案之行動電話壹│││├──────┤動電話與梁漢│支（含其內門號○九三二│支（含其內門號○九三二││││高雄市三民區│昌所持用之│八五五六六三號SIM卡壹│八五五六六三號SIM卡││││北平街173巷│0000000000│張）沒收，如全部或一部│壹張）沒收，如全部或一││││2號之黃進祥│號行動電話聯│不能沒收時，追徵其價額│部不能沒收或不宜執行沒││││住處│繫毒品交易事│；未扣案之販賣第二級毒│收時，追徵其價額；未扣│││├──────┤宜後，黃進祥│品所得新臺幣參仟元沒收│案之販賣第二級毒品所得││││甲基安非他命│於左列時地將│之，如全部或一部不能沒│新臺幣參仟元沒收之，如││││1錢│左列毒品交付│收時，以其財產抵償之。│全部或一部不能沒收或不│││├──────┤予梁漢昌，並││宜執行沒收時，追徵其價││││3,000元│收取左列金額││額。│││││之現金。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│五│梁漢昌│104年2月16日│黃進祥以其所│黃進祥販賣第二級毒品，│黃進祥販賣第二級毒品，││││晚間10時36分│有之0932│累犯，處有期徒刑柒年貳│累犯，處有期徒刑柒年貳││││後某時許│000000號行│月。未扣案之行動電話壹│月。未扣案之行動電話壹│││├──────┤動電話與梁漢│支（含其內門號○九三二│支（含其內門號○九三二││││高雄市三民區│昌所持用之│八五五六六三號SIM卡壹│八五五六六三號SIM卡壹││││北平街173巷│0000000000│張）沒收，如全部或一部│張）沒收，如全部或一部││││2號之黃進祥│號行動電話聯│不能沒收時，追徵其價額│不能沒收或不宜執行沒收││││住處│繫毒品交易事│；未扣案之販賣第二級毒│時，追徵其價額；未扣案│││├──────┤宜後，黃進祥│品所得新臺幣貳仟伍佰元│之販賣第二級毒品所得新││││甲基安非他命│於左列時地將│沒收之，如全部或一部不│臺幣貳仟伍佰元沒收之，││││1錢│左列毒品交付│能沒收時，以其財產抵償│如全部或一部不能沒收或│││├──────┤予梁漢昌，並│之。│不宜執行沒收時，追徵其││││2,500元│收取左列金額││價額。│││││之現金。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│六│梁漢昌│104年3月3日│黃進祥以其所│黃進祥販賣第二級毒品，│黃進祥販賣第二級毒品，││││晚間某時許│有之0932│累犯，處有期徒刑柒年參│累犯，處有期徒刑柒年參│││├──────┤000000號行│月。未扣案之行動電話壹│月。未扣案之行動電話壹││││高雄市三民區│動電話與梁漢│支（含其內門號○九三二│支（含其內門號○九三二││││北平街173巷│昌所持用之│八五五六六三號SIM卡壹│八五五六六三號SIM卡壹││││2號之黃進祥│0000000000│張）沒收，如全部或一部│張）沒收，如全部或一部││││住處│號行動電話聯│不能沒收時，追徵其價額│不能沒收或不宜執行沒收│││├──────┤繫毒品交易事│；未扣案之販賣第二級毒│時，追徵其價額；未扣案││││甲基安非他命│宜後，黃進祥│品所得新臺幣壹萬伍仟元│之販賣第二級毒品所得新││││半兩│於左列時地將│沒收之，如全部或一部不│臺幣壹萬伍仟元沒收之，│││├──────┤左列毒品交付│能沒收時，以其財產抵償│如全部或一部不能沒收或││││15,000元│予梁漢昌，並│之。│不宜執行沒收時，追徵其│││││收取左列金額││價額。│││││之現金。│││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│七│梁漢昌│104年3月10日│黃進祥與梁漢│黃進祥販賣第二級毒品未│黃進祥販賣第二級毒品未││││晚間9時50分│昌以不詳方式│遂，累犯，處有期徒刑參│遂，累犯，處有期徒刑參││││前某時許│約定交易事宜│年捌月。扣案之甲基安非│年捌月。扣案之甲基安非│││├──────┤後，梁漢昌即│他命參包（檢驗前淨重共│他命參包（檢驗前淨重共││││高雄市三民區│於左列時間前│拾壹點陸零壹公克，檢驗│拾壹點陸零壹公克，檢驗││││北平街173巷│往左列黃進祥│後淨重共拾壹點伍陸捌公│後淨重共拾壹點伍陸捌公││││2號之黃進祥│之住處，著手│克）沒收銷燬之。│克）沒收銷燬之。││││住處│進行左列毒品│││││├──────┤之交易，於梁││││││甲基安非他命│漢昌尚未取得││││││1錢│毒品之際，因│││││├──────┤警實施搜索而││││││不詳│未遂。│││└──┴───┴──────┴──────┴───────────┴───────────┘附表貳：
┌──┬───┬──────┬──────┬───────────┬───────────┐│編號│轉讓│轉讓時間│轉讓方式│原審判決主文│本院判決主文│││對象├──────┤││││││轉讓地點││││││├──────┤││││││禁藥（毒品）│││││││種類││││││├──────┤││││││轉讓數量││││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│一│張桂梅│104年3月8日│黃進祥於左列│黃進祥犯藥事法第八十三│上訴駁回。││││至同年月9日│時地將左列禁│條第一項之轉讓禁藥罪，│││││間某時許│藥轉讓予張桂│累犯，處有期徒刑伍月。││││├──────┤梅。││││││屏東縣高樹鄉│││││││ 武尚路 21號之│││││││張桂梅住處││││││├──────┤││││││甲基安非他命││││││├──────┤││││││檢驗前淨重│││││││1.719公克││││├──┼───┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤│二│黃世杰│104年3月9日│黃進祥於左列│黃進祥犯藥事法第八十三│上訴駁回。││││某時許│時地將左列禁│條第一項之轉讓禁藥罪，││││├──────┤藥轉讓予黃世│累犯，處有期徒刑伍月。│││││高雄市三民區│杰。│(就附表貳所示各罪部分│││││北平街173巷││，應執行有期徒刑柒月)│││││2號之黃進祥│││││││住處││││││├──────┤││││││甲基安非他命││││││├──────┤││││││不詳││││└──┴───┴──────┴──────┴───────────┴───────────┘