裁判字號：最高法院109年台上字第5623號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決109年度台上字第5623號上訴人 林光宇 選任辯護人 許雅芬 律師
鄭婷婷 律師 蔡宜君 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年3月10日第二審判決（108年度矚上訴字第539號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17570號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人甲○○上訴意旨略以：
（一）依告訴人即被害人乙○○於偵查中所證事發經過，上訴人應係「始終面對」告訴人，並無「自後抱住」再持蝴蝶刀往其胸、腹部揮刺之情狀，可見上訴人並無殺害告訴人之犯意。倘上訴人有「自後抱住」揮刺之情形，證人 胡祐寧 （按係於事發地點準備為病患施行手術之醫師）豈能以身體阻擋在上訴人與告訴人之間，且證人 呂宜蓁 （按係於事發地點在場之體外循環師）亦無趁隙拉起告訴人衣服後領，將之甩向門外之可能。原判決未採擇上開告訴人於偵查時之證述，而未說明理由，有理由不備、矛盾之違誤。
（二）告訴人所受右肺淺部撕裂傷寬僅2毫米，可見上訴人並無將蝴蝶刀之刀刃，用力刺入告訴人體內，亦不足以致告訴人重傷或死亡。又告訴人遭刺傷後，並未陷入失血性休克，且生命跡象穩定。以上訴人係持平時作為文具使用之蝴蝶刀，並非持殺傷力強大之刀具刺傷告訴人，而事發地點係在國立成功大學醫學院附設醫院（下稱 成大 醫院）、時間係於一般上午診察時間，並無進一步追殺行為，足認上訴人並無殺人之直接或間接故意，僅有普通傷害之犯意。原判決遽認上訴人係犯殺人未遂罪，有適用法則不當之違誤。
（三）證人即告訴人之主治醫師 王志榮 於偵查中證述：以告訴人當時的狀況，不能說有出血性休克、有失血但還不到失血過多，生命跡象還算穩定，在整個救護過程沒有特別不穩定的狀況；告訴人的診斷證明書記載其生命危急、意識不清、尚未脫離險境，係因告訴人當時還在開刀房，在加護病房開立該診斷證明書時，並沒有進入開刀房觀察，是透過電話諮詢等語。可見長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）鑑定報告認定告訴人當時已有失血性休克之情形，顯非事實；且卷附成大醫院出具之告訴人「住院診療計畫單」記載「嚴重肺部撕裂傷」、「出血性休克」等情，以及發出「病危通知單」，並不正確。再揆諸成大醫院「護理過程紀錄表」之記載，告訴人於事發隔日中午即可正常用餐，且係直接自加護病房出院，足認告訴人傷勢非重，並未達致命程度。成大醫院係為避免告訴人受到干擾，刻意安排告訴人入住加護病房，與其所受傷勢輕重無關。原審並未詳查，亦未說明取捨證據之理由，遽為對上訴人較不利之認定，有理由不備、矛盾之違誤。
（四）上訴人確係飽受嚴重職場霸凌，處境堪憐，於事發前被要求更換辦公室座位，因一時情緒爆發致攻擊告訴人。而成大醫院心臟血管外科之成員 羅傳堯 、呂宜蓁、告訴人為對立性證人，其等所為對上訴人有無被霸凌一節，多有閃避、迴護情形，不能採信。上訴人雖非專科護理師出身，仍戮力協助照護病患，並非如證人 楊佩妮 所稱就相關職務有所怠惰。況依證人即同院心臟內科醫師 謝志成 於第一審審理時所證，可知上訴人工作認真，於一個月內學習心臟超音波，並獲得謝志成醫師認可。原審於量刑時未詳予審酌上情，遽認上訴人所稱受職場霸凌乙節，係個人臆測之詞，而不予採信，悖於經驗與論理法則，有理由不備之違誤云云。
三、惟查：
（一）原判決認定上訴人有如其事實欄所載殺人未遂犯行，因而撤銷第一審論處上訴人對於醫事人員執行醫療業務時施強暴罪之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪刑（依刑法第25條第2項、第62條前段規定，遞減其刑後，宣處有期徒刑2年10月），及相關沒收之判決，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
殺人與傷害之區別，應以行為人於加害時，有無殺意為斷。法院判斷時，應依行為人行為當時所存在之一切情況加以審酌，除被害人受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重程度及加害人所使用兇器、下手情形（包含力道、次數）、傷痕多寡外，並斟酌當時客觀環境及其他具體相關情形加以綜合判斷。
⒈原判決主要依憑上訴人坦承於告訴人、醫師胡祐寧等人執
行醫療業務之際，持刀刺向告訴人之不利於己部分之供述；證人呂宜蓁、胡祐寧、 張家碩 、 林祐如 、 王嘉睿 、 康庭維 等人於第一審審理時之證述；卷附告訴人於成大醫院之病歷資料、高雄長庚醫院醫事鑑定書、成大醫院病情鑑定報告書、病危通知單、醫囑單；扣案之蝴蝶刀及其勘驗筆錄（刀刃長9.5公分）等證據資料，認定上訴人基於殺人之犯意，於民國107年9月28日上午，在成大醫院3樓開刀房內，手持蝴蝶刀，從告訴人微側面，以正握刀向前刺之方式，朝告訴人之胸、腹部攻擊，告訴人突遭上訴人持刀攻擊、受傷，因而尖聲大叫、跌坐地上，上訴人猶未罷手，自後抱住告訴人再持前揭蝴蝶刀往告訴人胸、腹部揮刺等情。並說明：綜合前揭在場證人等人之證詞，其等因驟發變故，對於上訴人持刀刺殺告訴人當時，究係兩者面對面，或者由上訴人自後告訴人環抱捅刺乙節，或有出入，然多數證人均提及上訴人「自後環抱告訴人」、「多次拔出刀械再朝告訴人身體捅刺」、「告訴人倒地，上訴人猶繼續持刀朝告訴人胸、腹部攻擊」等節。可認上訴人係趁告訴人不及防備持刀刺殺後，不顧告訴人一再後退、抵抗及跌坐地面，數次持蝴蝶刀朝告訴人胸、腹部處刺殺，經在場醫師胡祐寧阻止，仍持續攻擊；其持以行兇之蝴蝶刀，刀刃長度9.5公分，為銳利兇器，而上訴人具有醫療專業背景，知悉持該銳利並質地堅硬、不易斷裂之蝴蝶刀，朝人體胸、腹部猛刺，足以刺穿胸、腹壁，重創其內器官運作而危及生命，經在場之人阻止，仍未罷手而持續朝告訴人胸、腹部猛刺，可見上訴人持刀下手兇狠，造成告訴人受有①右胸穿刺傷寬2公分穿透胸壁傷及右肺（淺部撕裂傷）併氣血胸、另併有內側肋膜淺層撕裂傷。②右腰穿刺傷寬1.5公分深及皮下脂肪層（未傷及臟器）。③右下腹穿刺傷寬2公分深及皮下脂肪層（未傷及臟器）。④胸骨下穿刺傷寬1.5公分深及皮下脂肪層（未傷及臟器）。
⑤左上腹穿刺傷寬2.7公分深及肌肉層（未傷及臟器）。
⑥下背穿刺傷1.8公分寬深及肌肉層（未傷及臟器）。⑦右前臂切割傷7公分長併6條肌腱受損等「多處」傷勢，其中6處集中於胸、腹及背部，足認上訴人有殺人之故意及行為等旨。
⒉原判決不採上訴人所持其係輕刺告訴人身體，僅有傷害之
犯意；告訴人所受之傷勢非深；王志榮醫師於偵查中證述告訴人未陷入失血性休克，生命跡象穩定等語，故其無殺害告訴人犯意之辯解，指駁、說明：依證人康庭維之證言，佐以告訴人病歷資料、高雄長庚醫院醫事鑑定書、成大醫院病情鑑定報告書、病危通知單、醫囑單紀錄等資料，可認告訴人遭上訴人刺殺逃離開刀房時，已全身是血；告訴人所受右胸刀傷穿透胸壁深及胸腔，難認屬短淺之傷口，若非經成大醫院再度以電腦斷層檢查，恐未能發現告訴人遭上訴人刺傷已穿透其胸壁深及胸腔，倘未及時止血進行縫合，即有併發氣血胸，並大量出血而危及生命之風險；告訴人送醫救治後，經醫院發出病危通知，以及後續照護之時間非短等情，可見告訴人之傷口非皮膚表淺傷口，上訴人持刀行刺告訴人之力道非輕。至王志榮醫師雖曾於偵查中證述：告訴人彼時生命跡象還算穩定等語，惟由告訴人之病程，其經一般外科醫師、胸腔外科醫師及整形外科醫師歷次手術妥善救治，始由病情危急到生命徵象穩定之過程，告訴人並非自始均處於生命跡象穩定之狀態，此由王志榮於同時證述「（問：胸腔外科部分告訴人有受什麼傷勢？）氣血胸，她右胸的刀傷穿過胸壁到胸腔去，造成氣胸及血胸」、「（問：以告訴人所受傷勢當時如果沒有及時就醫會有生命危險嗎？）氣血胸會有，看時間的長短，很難去預估」等語，可徵告訴人當時倘非接受立即妥適之醫療處置手段，有因刀傷及氣血胸而死亡之高度風險，無從以告訴人經手術救治倖免於死，即認上訴人無殺人犯意之旨。
⒊原判決另說明：雖上訴人下手地點在成大醫院，下手時間
於一般上午診察時間，然其是否成立殺人罪，仍視其主觀上有無殺人犯意，客觀上有無殺人行為而斷。如單純以下手之時間、地點，作為認定殺人犯意有無之判斷依據，無異凡在醫療院所行兇均無成立殺人罪之可能，有悖於國民法律感情，自不能據為有利於上訴人之認定。
原判決所為論斷，並未違背客觀之經驗法則與論理法則，尚難認有上訴意旨所指適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。
此部分上訴意旨，係對於原判決已說明之事項，及採證、認事之職權行使，徒憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
至原判決並未援引「住院診療計畫單」為證據資料；而判決引用之卷附「醫囑單」、「病危通知單」（見第一審卷二第128頁、第209頁）相互對照，係指成大醫院於107年9月28日9時42分許，依當時診斷之醫師囑咐發出病危通知單，自無記載不正確之情形。另原判決除依據相關病歷資料、醫院鑑定（報告）書外，另依據告訴人之指訴、在場證人之證言、兇器之種類、告訴人受傷部位之特性、傷勢、後續救護情狀等項綜合判斷，而認上訴人有殺害告訴人之故意，告訴人就醫時無論是否屬失血性休克，核無影響於原判決之本旨。上訴意旨指摘原判決引用錯誤之證據資料云云，顯有誤會，亦非上訴第三審之適法理由。
（三）關於刑之量定，屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。
原判決關於量刑部分，已於理由內依刑法第57條規定詳為審酌：就上訴人所陳遭「告訴人」職場霸凌而行兇乙節，依據卷內事證，詳為說明難認係「告訴人」有意影響其他同仁而排擠或刁難上訴人等旨（見原判決第11頁第1行至第16頁第2行），但仍肯認上訴人因情緒認知受挫而心存芥蒂，事發當日，遭主管羅傳堯當面要求搬移辦公室及詢及是否另外找尋其他工作，暗示其儘快離職，上訴人因長期誤解而對告訴人有所不滿，主觀上認遭主管調動辦公座位等不公平待遇，均係告訴人主導，於盛怒下失去理智，而選擇自認始作俑者之告訴人為發洩憤恨對象之犯罪動機（見原判決第17頁第1至7行）；上訴人持蝴蝶刀攻擊告訴人胸、腹部位，造成告訴人傷勢不輕；其身為醫護人員，持刀進入準備進行手術之開刀房內，攻擊執行醫療業務之告訴人，破壞及妨害醫療業務之執行，所為影響醫療環境與醫護人員執業安全及病患之權益非微，並造成社會震撼；與告訴人有同事之誼，關係非淺，竟對告訴人行兇，致其身心重創；前未有犯罪前科，素行尚稱良好；於犯罪後自首，大致坦認客觀犯罪情節，然於原審未能與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害；教育程度為大學畢業及其生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑2年10月，既未逾越法定範圍，客觀上亦無違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在，亦難認有上訴意旨所指違反證據法則及理由不備、矛盾之違法可言。
上訴意旨仍就原審已為審酌之事項，及單純個人感受，指摘原審量刑違法，自非適法之第三審上訴理由。
（四）本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，當事人原則上不得向本院主張新事實或提出新證據，據以指摘原判決違法。
上訴人於上訴本院後，始主張：其與告訴人損害賠償民事案件，經臺灣高等法院臺南分院宣判後，上訴人即於110年5月26日匯款新臺幣144萬8,456元至告訴人之帳戶，告訴人之損害已獲得充分填補云云，並提出匯款回條聯為憑（見本院卷第151至155頁），係於本院主張新事實及提出新證據，與原審依據卷內證據資料而為之判決有無違法之判斷無關，自不得資為適法之第三審上訴理由。況告訴人所受係生命法益之侵害，非如侵害財產法益僅單純賠償金錢即可完全彌補，且告訴人於同年5月31日亦具狀陳稱：
上訴人匯款給付乙事，並非兩造嗣後有達成和解，非原審量刑漏未審酌等語（見本院卷第159頁），可見上訴人並未得到告訴人最終諒宥，亦不得執此指摘原判決量刑違法。
（五）綜上，上訴人上訴意旨，或係置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，或為事實上枝節性之爭辯，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
四、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為審判。原判決認定上訴人所犯與上開殺人未遂罪，有想像競合犯之關係之醫療法第106條第3項強暴執行醫療業務之醫事人員罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪。而得上訴之殺人未遂罪部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於此部分，自無從審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年8月12日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官邱忠義法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月19日