裁判字號：最高法院94年台上字第3228號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三二二八號
上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十日第二審判決（九十一年度上訴字第一二三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即上訴人甲○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判仍論處甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：原判決以甲○○於男客顏○陸至其所經營之○○大飯店投宿時，主動向其詢問是否要叫小姐，經顏○陸同意後，甲○○即將該飯店五０一號房間之鑰匙交與顏○陸，嗣上訴人乙○○即帶同應召女子何○梅至該五０一號房間，於向顏○陸收取新台幣（下同）三千元後離去，留下何○梅在該房間內與顏○陸為性交行為等情，已據顏○陸證述綦詳。而何○梅係由陳○桔（已經第一審判刑確定）載送至○○大飯店，再由乙○○帶至該飯店五０一號房間與顏○陸為性交行為等情，亦經何○梅證實。陳○桔、乙○○如非甲○○之聯絡，如何能知悉顏○陸在○○大飯店五０一號房等候性交易，而載送何○梅至該房間等理由，據謂：甲○○於顏○陸同意叫小姐後，即將此情告知乙○○，乙○○再聯絡陳○桔所屬應召站，應召站轉而通知陳○桔載送何○梅至○○大飯店交與乙○○，再由乙○○帶何○梅至飯店五０一號房；另依憑男客林○修、鄭○材陳稱案發當日其等在○○大飯店四０三號、四０五號房間之鑰匙均係上訴人丙○○所給，甲○○復坦承當日僅其在○○大飯店之櫃台，說明可見林○修、鄭○材之房間鑰匙皆係經由甲○○取得。又以男客陳○道證述係丙○○向甲○○取得該飯店四０六號房間鑰匙，再帶其至該房間等候應召女子等理由，據謂：甲○○係○○大飯店看顧櫃台並交付鑰匙與丙○○之人，對於並非住宿或休息之丙○○拿取房間鑰匙，且偕同小姐至客人休息之房間，所為何事，豈有不知之理（見原判決第五頁第一行至第十二行、第六頁第三行至第十七行），據以認定甲○○與乙○○、丙○○等人共犯本件犯行。但依卷存資料所載，據顏○陸於警詢時陳稱：「我於民國九十年十月十八日凌晨一時四十分左右進入……○○大飯店向櫃台人員叫小姐提供性交易……」等語（見高雄縣警察局高警刑三字第七八四五二號卷第五十八頁反面）；另乙○○於警詢時則供陳：「當時我到大飯店看到顏○陸詢問櫃台人員有無小姐可叫，我主動說我可以幫你找看看……我即主動幫顏○陸媒介何女至該房間」、「我是經朋友……介紹說該○○大飯店房間休息費比較低，所以於九十年九月一日起才開始在○○大飯店外媒介賣淫」、「當天（十八日）亦係透過『小○』聯絡，剛好有乙名大陸女子由馬夫載送等候在○○大飯店外，所以直接由我帶該名大陸女子何○梅至該飯店五０一室與顏○陸性交易」（見同上警卷第十三頁反面、第十五頁反面、第十六頁），嗣於第一審及原審亦供稱：「因為有一位客人要叫小姐，我聽到了就幫他叫……」、「（你是否有和甲○○談好，叫小姐到他的飯店休息，可以分紅？）沒有，我們都不認識」（見第一審卷第三十六頁；原審卷第六十一頁）各等語。如顏○陸、乙○○前揭陳述無訛，本件似係顏○陸至○○大飯店主動向甲○○要求叫小姐，適為在旁之乙○○聞悉而自行搭訕，並替顏○陸叫小姐為性交易，與甲○○并無關聯。又丙○○於警詢或第一審、原審亦供陳：「我於本十八日凌晨約一時左右，於高市○○○路與○○○路口遇一名男子（指陳○道），他問我何處可休息住宿，我遂帶他至○○大飯店」、「我進去跟甲○○談，他旁邊有一位服務生，由那位服務生拿鑰匙給客人帶他去住宿的」、「另外有兩位客人（指林○修、鄭○材）是他們站在門口說要休息，我就帶他們進入，我跟阿伯（指甲○○）說他們要住宿，電話也是我給他們，他們自己叫的」、「是我帶他（指陳○道）過去飯店的，當時飯店有兩個人，一個是甲○○，一個是男的服務生，服務生有拿鑰匙給陳○道，是四０六號房」等語（見同上警卷第九頁反面；第一審卷第三十七頁、第三十八頁；原審卷第六十三頁）；林○修於警詢時亦陳稱：「我是日前於○○夜市路邊的車子上取得的小廣告上所登載之電話得知有叫小姐做性交易（全套），今日（十八日）我邀我朋友『鄭○財（材）』前來高雄市想找小姐從事性交易，並打日前所取得小廣告上之電話……與一名男子聯繫，電話中之男子告訴我至『○○大飯店』門口等候，大約於十八日凌晨一時三十分許，我和我朋友『鄭○財（材）』抵達飯店門口就有一名年輕男子與我們接洽，之後就帶我們至飯店側門，然後就有兩輛車子抵達，並從車內各下來一位小姐共二位，該名年輕男子問我們有無中意……」（見同上警卷第六十二頁反面），鄭○材於警詢中並證稱：「今日我是開我的車和林○（○）修一同前來，到高雄市後由林○（○）修打電話聯絡『三七仔』，『三七仔』告訴我們小姐性交易費用……我們和『三七仔』約在『○○大飯店』門口見面，然後『三七仔』就帶小姐給我們看，林○（○）修看中意一個小姐就先行上樓……」各等語（見同上警卷第六十四頁反面）。苟丙○○、林○修、鄭○材前開所陳屬實，本件丙○○帶陳○道到○○大飯店休息時，似係由另名男服務生交付鑰匙及引領至房間，並非甲○○交付鑰匙，而林○修、鄭○材則係先依小廣告上之電話與應召站接洽，並談妥交易地點在○○大飯店，且其等在該飯店外即已找妥應召女子，其間過程甲○○並未參與，能否僅憑丙○○帶林○修、鄭○材進入○○大飯店投宿或休息，即遽認甲○○共犯本件犯行？又依據丙○○、乙○○之供述，其等每次媒介性交易而交付予甲○○之三百元，係用以支付男客在○○大飯店之房間休息費（見同上警卷第十頁、第十六頁；原審卷第六十三頁），為住房之對價。如果不虛，則該三百元是否可認係甲○○每次容留女子在○○大飯店與男客性交易所得之營利？亦值研酌，實情為何？關涉甲○○本件犯行是否成立，且於其利益有重大關係，原審對上開有利於甲○○之證據未根究明白，並於判決理由為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即上訴人乙○○、丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：乙○○於警詢時因聽聞丙○○被刑警毆打，因害怕自己同樣被警毆打，始為自九十年九月間起即已從事媒介應召女郎與男客姦淫工作之不實供詞，其實乙○○係第一次做此行為，原判決論處乙○○常業犯，自難甘服云云。上訴人丙○○上訴意旨則略稱：㈠、本件為警查獲當日，丙○○原係受其母陳鐘○娣之囑託赴高雄市○○骨科診所取藥，因護士告知翌日再來，丙○○乃至同市○○大飯店準備住宿過夜，適遇二名男子打聽該飯店有否陪宿小姐可叫，丙○○剛好知悉一綽號「阿○」者可代找小姐，乃代為打電話予綽號「阿○」，丙○○無意圖營利而媒介之行為，丙○○曾於偵查中請求傳喚證人陳鐘○娣俾證明上情，但原審卻未對此調查，亦未說明其理由，自有調查未盡之違法。㈡、丙○○僅為該等男子代為打電話予綽號「阿○」，故該等陪宿女子並非其所引誘，且○○大飯店亦非其所開設，應無容留可言，丙○○復未收取任何金錢，又有正當職業，所為應不符合刑法第二百三十一條第二項之犯罪構成要件，原判決認丙○○有該項犯行，顯有適用法則不當之違誤云云。惟查：原判決綜合乙○○、丙○○之自白，共犯甲○○、陳○桔、涂○雄（亦經第一審判刑確定）之供述，證人何○梅、游○、鍾○珍、顏○陸、林○修、鄭○材、陳○道之證詞，卷附○○大飯店之客人住宿登記簿等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之不當科刑判決，改判仍各論處乙○○、丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。對乙○○諉稱其未向顏○陸收取費用，故無佣金云云，及丙○○辯稱其非常業犯，且林○修所交付之一千八百元係用以支付飯店住宿費及小姐之費用，其中住宿費交給櫃台，小姐之費用交給小姐，其沒有賺錢云云，如何經查均與事實不符，不足採信，亦皆已詳加說明。乙○○、丙○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。又乙○○、丙○○於事實審之偵審中均未敘及丙○○於警詢時曾遭警毆打，並致乙○○畏懼而為不實陳述等情事，至法律審之本院，乙○○始於前揭上訴意旨空言為前述指摘，與卷內資料不相符合，已非依據卷內資料而為指摘，況原判決事實亦未認定乙○○自九十年九月間起即已從事媒介應召女郎與男客姦淫之工作。又縱如丙○○所陳，其於本件案發日曾受其母陳鐘○娣之囑託而赴高雄市○○骨科診所取藥，該診所護士告知其翌日再去乙節屬實，亦與其有無本件犯行無關，故原審未再傳喚陳鐘○娣而為無益之調查，於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據為第三審上訴理由。丙○○其餘上訴意旨指其有正當職業，又未營利，且無引誘、容留陪宿小姐與男客姦淫之行為，應不構成本件犯行云云，係就原審採證認事之適法職權行使，并已說明之事項，以己意漫加解說，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件乙○○、丙○○上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十日
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