臺灣桃園地方法院105年度訴字第1492號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第1492號民事判決

裁判日期：民國106年12月29日

裁判案由：確認派下權存在等

臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第1492號原告 趙輝吉
趙金永 趙有杉 趙承贊 趙國基 趙保成 趙玉桃 共同訴訟代理人 黃敬唐 律師被告 趙家駿
趙智偉 趙翊凱 趙福來 趙成家 趙振榮 趙進發 趙進國 趙有益 趙阿川 趙群 趙文祥 趙合春 趙明 煌 趙聰田 趙昭明 趙麗華 趙月妙 趙素銀 趙春惠 趙庭足 趙月杏 趙淑美 趙政雄 趙文隆 趙彥維 趙忠義 趙春益 趙春來 趙春風 趙榮標 趙朝枝 趙冠錡 趙阿王 趙木生 趙木長 趙玉美 趙于萱 趙健廷 趙韋婷 上列一人法定代理人 簡月娥 共同訴訟代理人 劉錦隆 律師被告 趙義雄
趙鳴驊 趙勝隆 趙勝忠 趙婕如 趙淑琴 趙志偉 趙宜德 趙玉雲 趙玉珍 上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國106年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告趙家駿、趙智偉、趙翊凱、趙福來、趙成家、趙振榮、趙進發、趙進國、趙有益、趙阿川、趙群、趙文祥、趙合春、 趙明煌 、趙聰田、趙昭明、趙麗華、趙月妙、趙素銀、趙春惠、趙庭足、趙月杏、趙淑美、趙政雄、趙文隆、趙彥維、趙忠義、趙春益、趙春來、趙春風、趙榮標、趙朝枝、趙冠錡、趙阿王、趙木生、趙木長、趙玉美、趙于萱、趙健廷、趙韋婷、趙義雄、趙鳴驊、趙勝隆、趙勝忠、趙婕如、趙淑琴、趙志偉、趙宜德、趙玉雲、趙玉珍對公業 趙鰲峰 ．趙鰲峰之派下權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告趙家駿、趙智偉、趙翊凱、趙福來、趙成家、趙振榮、趙進發、趙進國、趙有益、趙阿川、趙群、趙文祥、趙合春、趙明煌、趙聰田、趙昭明、趙麗華、趙月妙、趙素銀、趙素春惠、趙庭足、趙月杏、趙淑美、趙政雄、趙文隆、趙彥維、趙忠義、趙春益、趙春來、趙春風、趙榮標、趙朝枝、趙冠錡、趙阿王、趙木生、趙木長、趙玉美、趙于萱、趙健廷、趙韋婷、趙義雄、趙鳴驊、趙勝隆、趙勝忠、趙婕如、趙淑琴、趙志偉、趙宜德、趙玉雲、趙玉珍負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，原告得將原訴變更或追加他訴，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款所明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之。原告趙輝吉、趙金永、趙有杉、趙承贊、趙國基、趙保成、趙玉桃（下合稱趙輝吉等7人）起訴時向被告 趙金土 、 趙坤塗 請求確認原告趙輝吉等7人對系爭祭祀公業之派下權存在，並請求確認被告趙金土、趙坤塗對系爭祭祀公業之派下權不存在，嗣因查得被告趙金土、趙坤塗已分別於起訴前死亡，爰撤回對被告趙金土、趙坤塗之訴訟，並追加趙金土之繼承人趙木長、趙木長、趙玉雲、趙玉美、趙玉珍，及趙坤塗之繼承人趙于萱、趙健廷為被告，核原告趙輝吉等7人追加被告趙木長、趙木長、趙玉雲、趙玉美、趙玉珍、趙于萱、趙健廷請求確認原告趙輝吉等7人對系爭公業派下權存在，並確認被告趙木長、趙木長、趙玉雲、趙玉美、趙玉珍、趙于萱、趙健廷對系爭祭祀公業之派下權不存在（見本院卷一第173-174頁），其等追加訴訟之基礎事實與原告趙輝吉等7人對其餘被告所主張原告趙輝吉等7人始為趙 明爐 之直系血親卑親屬而得繼承派下權之事實相同，且對其餘被告之防禦權亦無任何妨礙之處，自應准許，先予敘明。
二、本件被告趙義雄、趙鳴驊、趙勝隆、趙勝忠、趙婕如、趙淑琴、趙志偉、趙宜德、趙玉雲、趙玉珍，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告趙輝吉等7人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠「公業趙鰲峰．趙鰲峰」（下稱系爭祭祀公業）之先祖趙若
齊為清代福建漳浦湖西趙家堡人，於清朝乾隆、嘉慶年間隨漳州鄉人渡海來台謀生，初於 三貂 （現為新北市貢寮區）開墾，後至桃園大溪埔頂置田，並育有 五子 「 嗣仙 」、「 嗣允 」（狀殤）、「 嗣益 」、「 嗣月 」及「 嗣法 」（狀殤），為 趙氏 留臺始祖。後由 趙若齊 後代子孫 趙玉牒 集合「嗣仙」、「嗣益」及「嗣月」等三大房後代子孫創立「趙鰲峰公號」，並設置公田收租以為祭祀之用，由派下三大房輪值主祭。因後代子孫遷居他處漸失聯繫，「趙鰲峰公號」之運作有長期停滯，迄至民國81年間由訴外人 趙承祿 （為嗣仙房之派下員）聯繫、召集其他得以聯絡之各房派下員如訴外人 趙光根 、 趙捷卿 、 趙文王 等人而共同申請成立系爭祭祀公業，並定有「公業趙鰲峰．趙鰲峰管理暨組識規約」（下稱系爭規約），並經桃園縣大溪鎮公所（現改制為桃園市大溪區公所，以下均以舊制稱之）於81年9月16日核發證明書。
㈡原告趙輝吉等7人現有祭祀並供奉於台北市善導寺之祖先牌
位，其中包括有「 趙明爐 」及「趙 次愛 」之祖先牌位，而依「 閩沖 郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所示，「趙明爐」及「 趙次 愛」為「嗣益」房派下第27代子孫，而依「趙明爐」之戶籍謄本資料所示，其最早係設籍住居在「桃園廳桃潤堡埔頂庄七拾九番戶」，嗣於明治38年（即民國前7年）12月28日始轉居南投埔里社堡，與趙若齊來台後置田所在地「桃園大溪埔頂」相符，再佐以原告趙輝吉等7人所執先人傳承超過60年之「家族記事簿」，其中登載之歷代先祖包括「趙明爐」、「 趙次愛 」存歿之時間，並有記載「桃園廳桃澗堡埔頂庄三三番地『 趙陳泉 』」等文字，其所載「趙陳泉」與臺灣桃園大溪世系表所載「嗣益」房第28代子孫「趙陳泉」姓名相符，且「趙陳泉」之日據時代調查簿所載之設籍處亦為「桃園廳桃澗堡埔頂庄三三番地」，益徵「家族記事簿」所載「趙陳泉」與系爭祭祀公業所載「趙陳泉」為同一人。又「趙明爐」自桃園埔頂庄遷居至南投埔里社堡後即在該地落地生根，並與 吳緞 育有 趙三仕 （長男）、 趙古漢 （次男）及 趙福壽 （三男），除次男趙古漢無子嗣外，原告趙輝吉等7人為其餘二房現有繼承派下權之派下員。另原告趙玉桃雖為 趙金全 （趙明爐直系子孫）之養女，但因其與配偶 趙邱坤 相為招贅結婚，依系爭規約第5條第3款但書規定，亦有繼承派下員資格。且依系爭祭祀公業成立之本旨，應認為第26世祖「 趙嗣仙 」、「 趙嗣益 」、「 趙嗣月 」以下之子孫均有派下權，並非僅以實際參與設立之人之後代子孫才有派下員之資格。
㈢系爭祭祀公業目前之派下員族世系表雖記載「趙明爐」所生
之子為「 趙男全 」及「 趙寶 」，「趙男全」無子嗣，被告趙家駿等50人均係繼承自「趙寶」之派下權，惟「趙明爐」之子應為趙三仕、趙古漢及趙福壽，並非「趙男全」及「趙寶」，被告趙家駿等50人自無得繼承「趙明爐」之派下權。
㈣並聲明：
⒈確認趙輝吉等7人對系爭祭祀公業之派下權存在。
⒉確認被告趙家駿等50人對系爭祭祀公業之派下權存在。
二、被告抗辯：㈠原告趙輝吉等7人請求確認被告趙家駿等50人對系爭祭祀公
業之派下權不有在，應以原告趙輝吉等7人對系爭祭祀公業具有派下員身分為前提，原告趙輝吉等7人既非系爭祭祀公業派下員，被告趙家駿等50人對系爭祭祀公業派下權是否存在，與原告趙輝吉等7人涉，對其在法律上地位無有何不安之狀態，無受確認判決之法律上利益存在。
㈡依「 閩沖郡 王趙家堡族譜」所載，「趙嗣益」有五子，長子
「 水勝 」、次子「次愛」、三子「 赤牛 」、四子「五子」、五子「明爐」，而「趙明爐」有二子，長子「趙男全」，次子「趙寶」，而依原告所提出其等先祖「 趙明炉 」日據時期戶籍資料所示，「趙明炉」為長男，父親為「 趙阿奕 」，與「閩沖郡王趙家堡族譜」所載之「趙明爐」姓名、出生別及父親均不相同，顯非同一人。又依原告所提「家族記事簿」之記載，「 趙亦 」係「 道光 庚戌年十二月初十子時亡」，即西元1850年（即民國前62年，日據永嘉3年），而依「趙明炉」之戶籍謄本所示，「趙阿奕」係「明治20年5月6日」（即民國前25年，西元1887年）死亡，可知「趙亦」與「趙阿奕」並非同一人，又系爭祭祀公業所載「趙嗣益」為第26世祖，與原告所提台北市善導寺牌位所載「趙亦」為第11世祖亦不相同。另依「家族記事簿」所記載之順序觀之，第6頁先記載咸豐辛酉年死亡之人，第7頁記載道光庚戌年死亡之「趙亦」，順序不合情理，可見原告所提「家族記事簿」為偽造，而原告所提祭祀並供奉於台北市善導寺之祖先牌位為其自行製作，該牌位為103年4月28日設置，是否真正亦有可疑，無證據能力。再者，趙若齊雖先後在三貂及桃園大溪開墾，但其子「趙嗣益」、「趙嗣月」均留在三貂看顧三貂產業，僅「趙嗣仙」陪同至桃園大溪，「趙嗣益」、「趙嗣月」之子均住在三貂，無人住在桃園大溪，且「趙嗣益」亦埋葬在三貂，故「趙明炉」並非趙嗣益之子。再者，趙玉牒生於西元0000年（即民國前43年，明治2年），而「趙明炉」於西元1905元（即民國前7年，明治38年）已搬至南投，當時趙玉牒僅36歲，尚未設立系爭祭祀公業，故「趙明炉」不可能是系爭祭祀公業之設立人之一。
㈢被告趙家駿等50人祖先「趙寶」為「趙明爐」次子，「趙明
爐」為「趙嗣益」之五子，前經桃園縣大溪鎮公告，無人異議，已生推定被告趙家駿等50人為系爭祭祀公業之派下員之效力，亦與 趙國棟 所編「汴京國族趙氏族譜」及「閩沖郡王趙家堡族譜」內容相同，且趙國棟擔任系爭祭祀公業管理人後重刻系爭祭祀公業之牌位，仍將「趙男全」及「趙寶」列為「趙明爐」之子，原告未證明其內容係偽造，自不能否定「趙寶」為「趙明爐」之子之事實，且「趙寶」一房開始參與系爭祭祀公業祭祀時間是在日據時代，當時設立人趙玉牒仍然在世，若「趙寶」一房並非「趙嗣益」之後，趙玉牒豈有不知之理，且「趙寶」一房年年參與祭祀，當時派下員亦無不知「趙寶」並非「趙明爐」後代之理。又系爭祭祀公業係趙玉牒及其族人於西元1911年設立，設立人不包「趙嗣月」之後代子孫及原告祖先，被告祖先「趙寶」之子一代確有參與設立，自有派下員資格，原告祖先既未參與設立，原告自非系爭祭祀公業之派下員。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、原告趙輝吉等7人主張趙若齊後代子孫趙玉牒集合「嗣仙」、「嗣益」及「嗣月」等三大房後代子孫創立系爭祭祀公業，且原告趙輝吉等7人均為趙嗣益之子「趙明爐」之後代子孫，對系爭祭祀公業享有派下權，被告趙家駿等50人先祖「趙寶」並非「趙明爐」之子，被告趙家駿等50人並無派下權存在等情，為被告否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之點，應在於：㈠原告趙輝吉等7人提起本件訴訟，有無法律上利益？㈡原告趙輝吉等7人或被告趙家駿等50人始為「趙嗣益」之子「趙明爐」之直系血親卑親屬？㈢「趙明爐」是否為系爭祭祀公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人？㈣被告趙家駿等50人是否為系爭祭祀公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人？分述如下：
㈠原告趙輝吉等7人提起本件訴訟，有無法律上利益？
按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：祭祀公業祀產為派下全體公同共有，如非派下員而列為派下員，即享有祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，不能謂其權利未受影響。兩造對於原告趙輝吉等7人及被告趙家駿等50人是否為系爭祭祀公業之派下員有爭執，而此法律關係存否將使原告趙輝吉等7人之法律上地位不安，此種不安狀態得以確認判決加以除去，是原告趙輝吉等7人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。至被告抗辯原告趙輝吉等7人未能證明其等為系爭祭祀公業之派下員，即無提起確認被告趙家駿等50人對系爭祭祀公業之派下權不存在之法律上利益云云，惟原告趙輝吉等7人於本件確認之訴已一併請求確認其等派下權存在，且兩造重要爭點即為何方為「趙明爐」後代子孫，原告趙輝吉等7人於確認其等有派下權存在同時，一併請求確認被告趙家駿等50人派下權不存在，自應認有法律上利益。被告此部抗辯，尚無可採。
㈡原告趙輝吉等7人主張其等為「趙嗣益」之子「趙明爐」之直系血親卑親屬，應屬有據：
⒈原告趙輝吉等7人主張系爭祭祀公業之先祖趙若齊為清代福
建漳浦湖西趙家堡人，於清朝乾隆、嘉慶年間隨漳州鄉人渡海來台謀生，初於三貂（現為新北市貢寮區）開墾，後至桃園大溪埔頂置田，並育有五子「嗣仙」、「嗣允」（狀殤）、「嗣益」、「嗣月」及「嗣法」（狀殤）等情，業據提出「閩沖郡王趙家堡族譜」（見本院卷一第13-14頁），復為趙家駿等50人所未爭執，並有「汴京國族趙氏族譜」（見本院卷二第107-108頁）在卷可佐，堪信為真。又原告趙輝吉等7人為「趙明炉」之直系血親卑親屬等情，亦有「趙明炉」日據時期戶籍資料與原告趙輝吉等7人歷代先祖戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第37-45頁）。而依原告趙輝吉等7人所提其等現有祭祀並供奉於台北善導寺之祖先牌位照片以觀（見本院卷一第23頁及反面，卷二第99-102頁），其中確實有「趙明爐」、「趙次愛」之牌位，而依「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表（見本院卷一第28-31頁）及「汴京國族趙氏族譜」所載，「趙嗣益」有「 趙水勝 」、「趙次愛」、「 趙赤牛 」、「 趙五 子」、「趙明爐」、「趙 柳枝 」、「趙 開明 」等7子，核與原告趙輝吉等7人所祭祀之先祖「趙明爐」、「趙次愛」姓名相同，堪認原告趙輝吉等7人所祭祀之先祖「趙明爐」、「趙次愛」與系爭祭祀公業所載「趙嗣益」之子應非全無關係。再依原告趙輝吉等7人所提「趙明炉」日據時期戶籍資料以觀，「趙明炉」最早係住在「桃園廳桃澗堡埔頂庄七拾九番戶」，嗣於明治38年（即民國前7年，西元1905年）12月28日遷至「南投廳埔里社堡」，可見原告趙輝吉等7人先祖「趙明炉」原住所地與趙若齊來臺後在桃園大溪埔頂置田之地點，確有相當地緣關係。又被告雖抗辯：原告趙輝吉等7人所提祭祀並供奉於台北市善導寺之祖先牌位為其自行製作，該牌位為103年4月28日設置，真實性存疑，無證據能力云云，惟查，原告趙輝吉等7人現於台北市善導寺所祭祀並供奉之祖先牌位有「趙明爐」、「趙次愛」乙情，業據原告趙輝吉等7人提出其等於台北市善導寺設置之牌位照片可供佐證，並有善導寺感謝狀及牌位寄放登記卡（見本院一第24頁）可稽，自堪信屬實，被告抗辯此上開證據無證據能力，尚屬無據。
⒉另參以原告趙輝吉等7人所提「家族記事簿」（見本院卷一
第33-35頁，卷二第77-97頁）所示，其中登載有「趙明炉」為「趙亦」第四男，道光戊戌年6月13日辰時出生，宣統辛亥年7月16日未時死亡，「趙明炉」之妻為「吳緞」，「趙次愛」為道光戊子年8月17日寅時生，咸豐辛酉年12月25日酉時死亡等內容，其中並有「桃園廳桃澗堡埔頂庄三三審地趙陳泉」之記載，而「趙陳泉」依「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載，其為「趙嗣益」之子「 趙五子 」之子（第28世），且「趙五子」之子「趙陳泉」之住所地亦為「桃園廳桃澗堡埔頂庄33番地」，有「趙陳泉」日據期時戶籍資料在卷可參（見本院卷二第13頁），足見上開「家族記事簿」所載「趙次愛」、「趙陳泉」，與「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載族譜世系表所載之「趙嗣益」之子「趙次愛」、「趙陳泉」應屬同人，亦徵「家族記事簿」所載「趙明炉」與「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載「趙明爐」應為同一人。至被告雖抗辯上開「家族記事簿」第6頁「趙次愛」三字似為鉛筆所寫云云，雖經本院勘驗屬實（本院卷二第28頁反面），惟縱認「趙次愛」等三字為他人事後所加，而無從肯認上開「家族記事簿」有「趙次愛」之記載，上開「家族記事簿」所載「趙陳泉」仍與「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載族譜世系表之「趙陳泉」應為同一人，亦足以認定上開「家族記事簿」有關「趙明炉」之記載，與「閩沖郡王趙家堡族譜」所載「趙明爐」應非絕無關聯。
⒊又上開「家族記事簿」上所載「趙明炉」之出生年別為道光
戊戌年（即民國前74年，西元1838年），死亡年別為宣統辛亥年（即民國前1年，西元1911年），核與原告趙輝吉等7人所提「趙明炉」日據時期戶籍資料所載之出生年別（天保
9年，即西元1838年）及死亡年別（明治44年，即西元1911年）要屬相符，且「家族記事簿」上所載「趙明炉」之子為「趙三仕」、「趙古漢」、「趙福壽」，亦與日據時期戶籍資料所載「趙明炉」之子嗣資料相符。另查，上開「家族記事簿」所載「趙明炉」之父親為「趙亦」，而「趙明炉」日據時期戶籍資料所載其父親則為「趙阿奕」，二者姓名雖非全然相同，然讀音相近，且衡諸前清或日據時期民眾多有不識字者，且戶政資料之留存均以手抄紀錄，申報戶口者或因不知姓名正確書寫方式而由戶政人員以音譯記錄，或手抄訛誤，致生姓名記載不正確，並非罕見，再參以不論「趙亦」或「趙阿奕」，其配偶均係記載為「 陳氏 惜」，足證上開「家族記事簿」所載「趙亦」與「趙明炉」日據時期戶籍資料所載「趙阿奕」應屬同一人。從而，上開「家族記事簿」所載「趙明炉」與原告趙輝吉等7人所提日據時期戶籍資料所載之「趙明炉」應為同一人。被告雖抗辯：日據時期戶籍資料所載「趙明炉」出生別為長男，與「家族記事簿」所載「趙明炉」為四男有所不同，且「趙明炉」日據時期戶籍資料所載「明治20年5月6日前戶主死亡二付戶主相續」等字樣，與「家族記事簿」所載「趙亦」死時時間（道光庚戌年十二月初十）亦有不同云云，然參諸「趙明炉」係於明治38年（即民國前7年，西元1905年）12月28日自「桃園廳桃澗堡埔頂庄七拾九番戶」遷至「南投廳埔里社堡」，若無其他兄弟姐妹一同遷居，於戶口申報作業中誤載其出生別為「長男」而未經查覺，要非不可能之事，且「趙明炉」日據時期戶籍資料所載「前戶主」死亡日若係指其父「趙阿奕」死亡日，則「趙阿奕」顯係在「趙明炉」遷居「南投廳埔里社堡」前即已死亡，「趙明炉」要無可能接續其父「趙阿奕」而成為遷居後之戶主，可知「趙明炉」日據時期戶籍資料所載前戶主之死亡日，應非「趙阿奕」之死亡日，是以，被告以此為由，抗辯「家族記事簿」所載之「趙明炉」與原告趙輝吉等7人之先祖「趙明炉」並非同一人云云，顯不可採。被告另抗辯：依原告趙輝吉等7人所提「家族記事簿」所記載之順序觀之，第6頁先記載咸豐辛酉年死亡之人，第7頁記載道光庚戌年死亡之「趙亦」，順序不合情理，可見原告所提「家族記事簿」為偽造云云。惟查，原告趙輝吉等7人所提「家族記事簿」經本院勘驗後，確認其紙張老舊、泛黃，顯示有一定年代，此有本院106年3月24日言詞辯論筆錄及「家族記事簿」之翻拍照片可佐（見本院卷二第28頁反面、第
77-96頁），且有關「趙亦」及其妻「 陳氏惜 」、「趙明炉」及其妻「吳緞」、「趙明炉」之子「趙三仕」、「趙古漢」、「趙福壽」以下直系血親卑親屬之出生及死亡日，均係依照順序登載，堪認係長期留存之紀錄，且若原告趙輝吉等
7人係臨時起製作「家族記事簿」內容，應可逕依日據時期戶籍資料之內容而將「趙明炉」父親記載為「趙阿奕」，並將「趙明炉」之出生別記載為「長子」，而無必要登載與日據時期戶籍資料相異之內容，徒冒受不利認定之風險，由此可認，原告趙輝吉等7人所提「家族記事簿」之內容應非臨訟捏造。至上開「家族記事簿」第6頁雖先記載「趙次愛」、「道光戊子年八月十七日寅時生」、「緘（應為「咸」字之誤）豐辛酉年十二月廾五日酉時寂」，第7頁始記載「趙亦」、「嘉慶己未年生」、「道光庚戌年十二月初十日子時亡」，而有未依時間先後記載之情形，然依「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載，「趙次愛」並無子嗣，故後人於編寫歷代先祖資料時，將無子嗣之「趙次愛」先行登載後，再行登載「趙亦」、「趙明炉」此一脈子孫之資料，亦非無可能，尚難僅因上開「家族記事簿」有前述時序錯置之情形，即得逕認全部記載均屬偽造。被告抗告原告趙輝吉等7人所提「家族記事簿」應屬偽造云云，尚難採信。
⒋被告復抗辯：依原告趙輝吉等7人所提出其等先祖「趙明炉
」之日據時代戶籍資料所示，「趙明炉」為長男，父親為「趙阿奕」，與「閩沖郡王趙家堡族譜」所載之「趙明爐」姓名、出生別及父親均不相同，顯非同一人，且系爭祭祀公業所載「趙嗣益」為第26世祖，與原告所提台北市善導寺牌位所載「 趙奕 」為第11世祖亦不相同云云。惟依證人即編纂「閩沖郡王趙家堡族譜」及「汴京國族趙氏族譜」之人趙國棟到庭證稱：「（依原證五【即「閩沖郡王趙家堡族譜」】所載第26世祖有嗣仙、嗣益、嗣月嗣法等人，而 嗣益房 下有有 永勝 、次愛、赤牛、五子、明爐、柳枝、開明等人，你是依據什麼資料做認定？）這是根據我們留存在民國81年向大溪鎮公所備查祭祀公業所留存的備查資料，當時申請備查的人不是我，我是到89年要寫族譜的時候去調備查的資料，我看到的繼承系統表就是原證五的資料，這份資料應該是代書去排的，不是我的排的，我只是沿用備查的資料作為『汴京國族趙氏族譜』的內容。第26世祖應該有五個兒子，少了一個嗣允，我要寫族譜的時候調來看，跟我們祖先牌位上的排序不同，嗣益有七個兒子，排序應該是水性、次愛、赤牛、明爐、 五梓 、柳枝、開明，開明是小時候就過世，所以寫在最右邊，因為代書寫的已經去備查了，所以我就沒有更改繼續沿用，我有問過長輩排序，長輩說排序應該是按照牌位，所以明爐應該是四子，五梓是第五子」、「（你怎麼會去注意到嗣益房下的子女牌位之順序？）我之前有注意到五子應該是老五，為什麼會變成四子，我有問長輩，長輩說是寫錯了，嗣益的上一代是趙若齊，趙若齊後來回到大陸死掉，骨灰由五叔公即五梓的孩子 趙陳帛 去揹回來的，長輩當時是用五叔公的名字指稱五梓這個人」等語（見本院卷二第151頁反面、第152頁），並提出「趙嗣仙」房牌位及「嗣允、益、月」房牌位之照片及牌位內容為證（見本院卷二第157-160頁），依證人趙國棟前揭證述及其所提「嗣允、益、月」房牌位內容可知，「趙嗣益」之子排序應為「水性」、「次愛」、「赤牛」、「明爐」、「五梓」、「柳枝」、「開明」，則「趙明爐」之出生別應為「四子」，即與原告趙輝吉等
7人所提「家族記事簿」所載「趙明炉」為「四子」乙節相符。又被告雖否認證人趙國棟所提「嗣允、益、月」房牌位之真實性，並辯稱：歷年祭祖時無人見過該「嗣允、益、月」房牌位，且該牌位漏列「 趙嗣法 」，且「 趙嗣允 」並無配偶，「趙嗣月」之配偶亦非姓陳，且「趙嗣月」之子依序為「趙明」、「 趙湖 」、「 趙高山 」，但該牌位並無「趙明」、「趙湖」2人云云。惟查，證人趙國棟於本院提出之「嗣允、益、月」房牌位確於系爭祭祀公業祭祀時供派下員祭祀乙情，有祭祀現場照片可佐（見本院卷三第6-12頁），堪信上開「嗣允、益、月」房牌位並非證人趙國棟臨訟時始製作提出。又上開「嗣允、益、月」房牌位所列「趙嗣月」之子為「 趙次候 」、「趙高山」、「 趙明生 」，雖與「閩沖郡王趙家堡族譜」所載「趙嗣月」之子為「趙明」、「趙湖」、「趙高山」不符，然就「趙嗣益」之子部分並無漏載，自不能以上開「嗣允、益、月」房牌位所列「趙嗣月」之子有誤列，即認證人趙國棟所為證述及「嗣允、益、月」房牌位之記載全不可信，且依我國舊有命名習慣，亦常見將兒女出生別作為姓名之一部分，此參諸「趙嗣益」之次子即命名為「趙次愛」亦可得知，則證人趙國棟證述「 趙五梓 」（或「趙五子」）應為「趙嗣益」之五子，亦與我國舊有命名習慣相符，是以證人趙國棟證稱「趙明爐」應為「趙嗣益」之四子等情，應屬可信。至上開「嗣允、益、月」房牌位雖載有「妣陳氏」等字，惟「趙嗣允」並無配偶，「趙嗣月」之配偶僅以「 浣娘 」記載，此有被告所提出之牌位照片可知（見本院卷二第216頁），則上開「嗣允、益、月」房牌位所載「妣陳氏」自係指「趙嗣益」之妻，且證人趙國棟亦證稱：「（按照趙家祖先牌位，其上有無登載嗣益房之配偶其姓氏為何？）姓陳」等語（見本院卷二第153頁反面），是被告辯稱上開「嗣允、益、月」房牌位所載「趙嗣允」、「趙嗣月」配偶為「陳氏」顯有錯誤云云，顯屬誤會。證人趙國棟另證稱：「（你是否知道嗣字輩那代人的名字都是用嗣這個作為名字？）嗣是輩分，死的時候會補上，但真實的名字應該不是，從『南外天源趙氏族譜』來看，第16世是嗣字輩，但是下面都會再寫本名例如 天福 、 天祿 ，那個才是他們的名字，嗣仙、嗣益那些記載應該都是輩分的記載，不是他們的真名」、「（趙嗣仙、趙嗣益那輩是第26世祖還是第11世祖？）原本趙家的世祖因為起算的輩分不同，所以很亂，後來是我把它統一的，南外天源是從 趙匡胤 的前四世開始起算，大陸的趙家堡族譜是從趙匡胤的兒子開始算，後來我們有統一依照表格統一算法，因為現在是民主社會，所以皇帝可以當祖先，我們全部趙族都統一了，就是從趙匡胤那一代開始算，而趙嗣仙、趙嗣益是第26世，原大陸的族譜我房遷住為後邊樓仔社 德忠 為一世祖，如果這樣算的話，嗣益那輩算是11世」等語（見本院卷二第153頁及反面），並當庭提出「南外天源趙氏族譜資料」及「宋趙 魏王 傳世閩沖郡王裔（繼古派）若 齊公 來台公業趙鰲峰世系表」為證（見本院卷二第177-181頁）。依證人趙國棟前揭證述可知，「嗣仙」、「嗣益」中「嗣」字均為輩分之記載，並非真名，且不論原告趙輝吉等7人所提「家族記事簿」所載「趙亦」或「趙明炉」日據時期戶籍資料所載「趙阿奕」，其「亦」及「奕」字發音均皆與「益」相同，衡諸前清或日據時期民眾普遍識字程度不高，其於製作書面資料時以音譯代替真名不足為奇，自不能以「趙亦」或「趙阿奕」姓名書寫與「趙嗣益」不同，而據以否認上開姓名均指同一人。另原告趙輝吉等7人所提台北市善導寺牌位「趙明爐」記載雖為第12世祖，核與「閩沖郡王趙家堡族譜」所載「趙明爐」為第27世祖不符，惟證人趙國棟已證述趙氏輩分之計算混亂，後來始統一以趙匡胤開始計算，參諸原告趙輝吉等7人先祖「趙明炉」一房自明治38年間即遷居「南投廳埔里社堡」，若與原住居處之家族親人未有往來，則其後代子孫所記載之世系結果，即有可能與統一世系算法後之結果不同，自難僅以世系計算結果不同，即可否認原告趙輝吉等7人先祖「趙明炉」即為「閩沖郡王趙家堡族譜」所載之「趙明爐」之事實。又被告雖抗辯：趙若齊之子「趙嗣益」、「趙嗣月」均留在三貂看顧三貂產業，僅「趙嗣仙」陪同至桃園大溪，「趙嗣益」、「趙嗣月」之子均住在三貂，無人住在桃園大溪，而「趙嗣益」亦埋葬在三貂，故「趙明炉」並非趙嗣益之子云云。惟前揭「趙嗣益」子「趙五子」之子「趙陳泉」設籍之處即在桃園廳桃澗堡埔頂庄三三番地，且「趙嗣益」子「趙赤牛」之子「 趙萬福 」，其最早亦設籍在「桃園廳桃澗堡埔頂庄三百十番地」，此有「趙萬福」日據時期戶籍資料可佐（見本院卷二第40頁），足見「趙嗣益」之子孫有多人遷居桃園大溪，被告抗辯「趙嗣益」之子均住在三貂，無人住在桃園大溪云云，不足採信。
⒌被告另抗辯：被告趙家駿等50人祖先「趙寶」為「趙明爐」
次子，「趙明爐」為「趙嗣益」之五子，前經桃園縣大溪鎮公告，無人異議，已生推定被告趙家駿等50人為系爭祭祀公業之派下員之效力，且與趙國棟所編「汴京國族趙氏族譜」及「閩沖郡王趙家堡族譜」內容相同，且趙國棟擔任系爭祭祀公業管理人後重刻系爭祭祀公業之牌位，仍將「趙男全」及「趙寶」列為「趙明爐」之子，原告未證明其內容係偽造，自不能否定趙寶為「趙明爐」之子云云。惟按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質。又民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之。再查各鄉鎮公所受理祭祀公業派下員申報登記，及登報之行為，僅為履行行政作業程序，並無確定祭祀公業派下權之效力（最高法院97年度台上字第426號裁定參照）。次按祭祀公業派下權存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要，故非派下員之人，不因鄉鎮市公所出具派下員證明書，而當然取得派下權（最高法院87年度台再字第72號判決參照）。系爭祭祀公業派下系統表等資料係該公業向桃園縣大溪鎮公所申請設立時所出具提出，依上開說明，自屬私文書之性質，縱經政府機關依法登記、公告或登報，亦無實質之證據力，更無確定祭祀公業派下權之效力。被告抗辯其等之派下員資格業經大溪鎮公所公告無人異議已生推定被告趙家駿等50人為系爭祭祀公業之派下員之效力云云，顯不可採。又「汴京國族趙氏族譜」及「閩沖郡王趙家堡族譜」雖將「趙男全」及「趙寶」列為「趙明爐」之子，惟「汴京國族趙氏族譜」及「閩沖郡王趙家堡族譜」內有關「趙明爐」之子為「趙寶」、「趙男全」之記載，係證人趙國棟89年間依據系爭祭祀公業在桃園縣大溪鎮公所備查留存之資料所編纂，業經證人趙國棟證述如前，而桃園縣大溪鎮公所備查系爭祭祀公業派下員系統表等資料，並無實質之證據力，已如前述，則依備查資料所載之「汴京國族趙氏族譜」及「閩沖郡王趙家堡族譜」內有關系爭公業之派下員繼承系統表，自亦無實質之證據力，且證人趙國棟於本院復證稱：「（依前開繼承系統表，其中趙明爐的後代是趙男全跟趙寶，這部分有無資料作為根據？）沒有資料……。趙寶那一方看不到明爐……」、「（所以你的意思是說趙明爐跟趙寶及趙男全間的關係，你沒有找到相關的資料？）我記得我叔叔趙文王第一次陳報祭祀公業資料的時候，並沒有陳報趙寶的資料，因為趙明爐子孫找不到人，趙明爐那房後來搬到南部去，找不到人而且也沒有回來拜，當時也沒有想說可以找到那房的人，所以本來是沒有申報趙明爐那房的人」、「（你有無問過後來為什麼81年核備之資料有趙明爐及趙寶的資料？）那是用補漏列的方式讓他們進來」、「（你是否知道當時為什麼可以確認他們的資料，趙明爐的兒子為趙寶？）之前有一次祭祖的時候趙光根喝醉之後用酒瓶打趙寶的派下員趙金土的頭，趙光根還有罵趙金土說你又不是我們的派下員，為什麼要來加入等語，後來我有去請教趙捷卿，他是我的長輩，我問趙捷卿為什麼趙光根會說趙金土不是祭祀公業的派下員，趙捷卿說因為趙明爐沒有人，找不到派下員，他們拜那麼多年，沒有功勞也有苦勞，就讓他們加入也好」等語（見本院卷二第152頁及背面），可知系爭祭祀公業之所以將「趙寶」、「趙男全」列為「趙明爐」之子，係因當時已無遷居南部之「趙明爐」子孫訊息，且「趙寶」子孫亦有參與祭祀，遂逕以「趙寶」、「趙明爐」作為「趙明爐」之子加入派下員，而非「趙寶」確為「趙明爐」之子，另參以桃園縣大溪鎮公所81年9月16日溪鎮民社第14553號證明書記載：「茲證明公業 趙熬峰 、趙熬峰派下員原申報為59名，證明核發後，管理人派下員及利害關係發現有漏列派下員者，經於中華民國81年6月6日召開派下全員臨時大會經討論通過，准予加入為派下員（ 趙玉蘭 等29名），現計有88名……」（見本院卷一第200頁），亦證系爭祭祀公業於向桃園縣大溪鎮公所申報派下員後，有再以漏列派下員為由補列趙玉蘭等人派下員，且對照當時所附派下員名冊（見本院卷一第202-206頁）及留存之系爭公業派下員繼承系統表（見本院卷一第208-210頁）以觀，補漏列之派下員均為繼承「趙寶」派下權之派下員，核與證人趙國棟所述相符，是證人趙國棟前揭證述，應屬可信。是以，被告抗辯「趙寶」為「趙明爐」之子云云，不足採信。
⒍按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。經查，原告趙輝吉等7人所提其等先祖「趙明炉」日據時期戶籍資料所載之原住居地「桃園廳桃澗堡埔頂庄七拾九番戶」，與趙若齊設置田產（即系爭祭祀公業財產）所在地有密切關聯，且其等所持有之「家族記事簿」所載關於「趙明炉」、「趙次愛」、「趙陳泉」之姓名，亦與「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載「趙嗣益」子孫姓名相符，則原告趙輝吉等7人主張其先祖「趙明炉」即為「閩沖郡王趙家堡族譜」之臺灣桃園大溪世系表所載「趙嗣益」之子「趙明爐」，已盡其舉證之責，被告欲否認原告趙輝吉等7人上開主張，即應舉反證以證明之，然被告趙家駿等50人就其先祖「趙寶」為「趙明爐」之子乙事，並未提出任何證據以資佐證，亦無任何資料可證有與原告趙輝吉等7人先祖「趙明炉」不同一人之「趙明爐」存在，自堪認原告趙輝吉等7人主張其先祖「趙明炉」即為「趙嗣益」之子「趙明爐」等事實，要屬有據。
㈢「趙明爐」並非系爭祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人：
⒈按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設
立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度台上字第902號、90年度台上字第46號判決參照）。
⒉本件原告趙輝吉等7人固主張：依系爭祭祀公業成立之本旨
，應認為第26世祖「趙嗣仙」、「趙嗣益」、「趙嗣月」以下之子孫均有派下權，並非僅以實際參與設立之人之後代子孫才有派下員之資格云云。惟查，依「 閩沖群王 趙家堡族譜」之記載，系爭祭祀公業為趙玉牒集合族人於西元1911年所創立（見本院卷一第14頁，見本院卷三第24頁反面），並於81年間向桃園縣大溪鎮公所申報登記，其中就趙玉牒集合哪些族人所創立，已難以查考，而參諸系爭祭祀公業申報登記時所附之派下員系統表，「趙嗣仙」、「趙嗣益」及「趙嗣月」雖均列為系爭祭祀公業之設立人（見本院卷一第208-210頁），惟此記載顯屬錯誤，至多僅能認「趙嗣仙」、「趙嗣益」及「趙嗣月」之後代子孫確有參與設立之行為。又系爭祭祀公業既為西元1911年所創立，而依原告趙輝吉等7人所持「趙明炉」日據時期戶籍資料所示，其先祖「趙明炉」早於明治38年間（西元1905年）即遷居「南投廳埔里社堡」，且原告趙輝吉等7人復未提出「趙明炉」有參與系爭祭祀公業設立之相關事證，自難認「趙明炉」確有參與系爭祭祀公業之設立，參諸前開說明，「趙明炉」縱為「趙嗣益」之子，亦不當然享有系爭祭祀公業之派下權。原告主張依系爭祭祀公業成立之本旨，應認為第26代「趙嗣仙」、「趙嗣益」、「趙嗣月」以下之子孫均有派下權，並非僅以實際參與設立之人之後代子孫才有派下員之資格云云，顯與台灣祭祀公業之習慣不符，尚難採信。原告趙輝吉等7人先祖「趙明炉」（即「趙明爐」）既未享有系爭祭祀公業之派下權，原告趙輝吉等7人自亦無從繼承系爭祭祀公業之派下權，原告趙輝吉等7人主張其對系爭祭祀公業派下權存在云云，即屬無據。
㈣被告趙家駿等50人並非系爭祭祀公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第16號參照、86年度台上字第891號）。
⒉被告抗辯：系爭祭祀公業係趙玉牒及其族人於西元1911年設
立，設立人不包「趙嗣月」之後代子孫及原告祖先，被告祖先即「趙寶」之子一代有參與設立，自有派下員資格云云。惟查，被告趙家駿等50人先祖「趙寶」並非「趙明爐」之直系血親卑親屬，已如前述，被告辯稱「趙寶」之子有參與系爭祭祀公業之設立，要屬變態事實，應由被告趙家駿等50人負舉證之責，就此，被告趙家駿等50人並未提出事證以供本院參酌，且依證人趙國棟前揭證述可知，系爭祭祀公業將「趙寶」及其直系血親卑親屬列為系爭祭祀公業之派下員，僅係因為「趙寶」一房子孫有參與系爭祭祀公業之祭祀，且「趙明爐」之子嗣不明，故以補漏列方式將「趙寶」及其直系血親卑親屬列為「趙明爐」之子嗣，並非「趙寶」之子確有參與系爭祭祀公業之設立。是以，被告抗辯其先祖「趙寶」之子一代有參與系爭祭祀公業之設立云云，要難採信，被告趙家駿等50人自無從繼承對系爭祭祀公業之派下權。
四、綜上所述，原告趙輝吉等7人雖為「趙嗣益」之子「趙明爐」之直系血親卑親屬，然「趙明爐」並未參與系爭祭祀公業之設立，並未享有派下權，原告趙輝吉等7人自亦無從繼承派下權；被告趙家駿等50人先祖「趙寶」並非「趙明爐」之子，且被告趙家駿等50人亦未能證明其先祖有參與系爭祭祀公業之設立，其等自亦無從繼承系爭祭祀公業之派下權。從而，原告趙輝吉等7人請求確認被告趙家駿等50人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許；原告趙輝吉等7人請求確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國106年12月29日
民事第一庭法官郭俊德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月3日
書記官駱亦豪