裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第293號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二九三號
上訴人即被告丁○○
指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告甲○○上訴人即被告戊○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一五四五號、中華民國八十七年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第六四九三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回本院更審，本院判如左：
主文原判決關於丁○○、甲○○、戊○○部分均撤銷。
丁○○未經許可製造子彈，處有期徒刑壹年陸月，附表編號一所示之物，均沒收。又共同以強暴之方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月，扣案附表編號一、三所示之物，均沒收。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表編號一、三所示之物，均沒收。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬捌仟元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，緩刑叁年。扣案附表編號一、三所示之物，均沒收。
戊○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹萬捌仟元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，緩刑叁年。扣案附表編號一、三所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○於八十三年間，在台南縣新營市某玩具模型店購買仿ＣＯＬＴ廠製造之金屬玩具手槍一枝、子彈數發，嗣於同年年底某日在台南縣新營市之家中，更換貫通土造金屬槍管，改造成具可擊發子彈，認具殺傷力之槍枝、玩具槍子彈則填充底火、火藥，並加裝直徑六ＭＭ之鋼珠改造子彈多顆，並未經許可而無故持有之，藏放台南縣新營市○○路十九之一號。
二、丁○○因其胞兄 黃瑞泉 在海軍陸戰隊明德班服役，聽黃瑞泉訴說在部隊裡遭班長欺負，竟另行起意，萌生持前揭其改造之槍枝剝奪海軍明德訓練班班長乙○○之行動自由及傷害之犯意，於八十七年三月十四日下午三時許，在台南縣新營市○○街○○○號丁○○住處，邀甲○○、戊○○、 蔡順隆 （由本院前審另行審結）基於共同剝奪他人行動自由、傷害及共同持有槍械之犯意聯絡，由丁○○取出其非法持有之附表所示槍枝、子彈，由戊○○駕駛車牌號碼0000000號之小客車，蔡順隆、甲○○、丁○○分坐該車右前座、左後座及右後座，前往高雄縣鳳山市○○路海軍明德訓練班守候，當日（即三月十四日）下午五時五十分許，四人見乙○○自該訓練班走出，即由丁○○下車將乙○○硬拉上車進入後座，並由甲○○、丁○○分別在後座左側及右側架著乙○○坐在中間，而共同以強暴之方法剝奪乙○○之行動自由，並由戊○○駕車在高雄縣鳳山市繞行，繞行中，丁○○取出附表所示槍枝並拉動槍機，要前座之蔡順隆拿出一顆子彈，隨即與甲○○分別以槍托及徒手毆打乙○○之頭部，致乙○○受有頭部及臉部挫傷等傷害，逾十分鐘後，在高雄縣鳳山市○○○路郵局路旁停車，丁○○、甲○○於釋放乙○○前，恐乙○○記下車號，乃將車牌號碼0000000號以膠帶貼住車牌，再讓乙○○下車離去。嗣經乙○○報案，於八十七年三月十六日下午六時許，為警在台南縣新營市○○路○○號之一三樓查獲丁○○，並在上址地下室扣得附表所示槍、彈，並循線查獲甲○○、蔡順隆、戊○○等三人。
三、案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承扣案之槍枝及子彈，是伊在模型店買回來改造的，嗣因因不滿乙○○對哥哥黃瑞泉的管教方式，才邀甲○○、蔡順隆及戊○○去高雄，去到高雄市區就開到哥哥當兵的地方，剛好看到乙○○走出來，叫乙○○上車，他就跟我上車，在車內 伊有 用槍托打乙○○，伊載乙○○在市區繞行十餘分鐘後將乙○○放走云云；上訴人即被告甲○○及戊○○則均否認共同持槍妨害自由及傷害等犯行，均辯稱：丁○○邀伊二人一起去高雄玩，不知丁○○有帶槍枝子彈，到海軍陸單隊時才知道丁○○要找乙○○，伊也沒有出手打乙○○等語。
二、經查：
１、被告丁○○未經許可改造扣案之槍枝及子彈部分，業經被告丁○○於警訊稱：「四五改造手槍及子彈均是三年前，在新營市玩具模型店購買，回家自己改造，曾拿至河堤防試射一次，沒有犯其他刑案」等情，被告丁○○在偵查中仍供承：「槍是我改造的，我在台南家中改造的」（詳見偵查卷第十五頁背面）；被告丁○○在原審仍坦承：「槍枝及子彈是八十三年間，在台南縣新營市模型店購買的，大約是在年終在東山路改造的，槍是改造鋼管，子彈是裝火藥的」等情（一審卷第四十八頁）；被告丁○○在本院前審及本院調查中均坦承：在模型店買玩具槍及子彈回來改造的等情（詳見本院前審八十七年十月十二日、本院九十年九月三日訊問筆錄），換言之，被告先後四次自白改造扣案之槍枝及子彈，復經警於八十七年三月十六日十八時許，前往新營市○○路一九之一號地下室、丁○○藏槍彈處，起出其作案用之改造四五手槍一支、子彈二顆扣案可證（另一顆不具殺傷力），有搜索報告及搜索扣押證明筆錄記載可考，再經證人即警員 余金鐘 於本院前審到庭證稱：「乙○○報案說有打他的人很像班兵黃瑞泉的弟弟，並說有被槍托打，我們知道有槍枝，於是針對丁○○，到新營市○○路丁○○家搜查，丁○○配合我們到地下室取出槍枝等情」（本院前審八十七年十一月九日訊問筆錄），而扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表編號一之槍枝，係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換已貫通土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；附表編號二之子彈二顆，係玩具槍金屬彈殼填充底火、火藥，並加裝直徑六ＭＭ之鋼珠而成，結構完整，認具殺傷力，有該局八十七年四月一日刑鑑字第二一二六九號鑑驗通知書一紙附卷可憑（附於偵查卷第二五頁），則被告丁○○上開自白改造手槍及子彈等情，應認為與事實相符，是其未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行洵堪認定。
２、被告等共同持上開扣案之槍枝、子彈，剝奪被害人乙○○之行動自由，並傷害乙○○之犯行部分，業經被害人乙○○於警訊、原審及本院前審（八十七年十月十二日訊問筆錄）均到庭指證甚詳，且被告丁○○、甲○○及戊○○於警訊、偵查、原審以迄本院前審審理時均坦承與丁○○共乘小客車，前往海軍陸戰隊明德班，強拉乙○○上車，載往高雄縣及鳳山市等處繞行，在鳳山市○○○路郵局旁始將乙○○釋放等情，被告丁○○於警訊供承：「是我提議要去海軍陸戰隊明德訓練班，三月十四日下午大約十五時許，在我家集合出發」、被告甲○○並供承：「是幫朋友出氣」、被告 顏志容 於警訊坦承：「是丁○○提議前往海軍明德訓班，丁○○從明德訓練班前拉一上兵上車，並在車內毆打上兵，我看到丁○○持乙把白色手槍毆打乙○○頭部，甲○○以拳頭毆打被害人」等情，又有上開槍枝及子彈扣案可證，則被告丁○○與顏甲○○、蔡順隆、戊○○共同非法持改造具有殺傷力之槍枝及子彈，剝奪他人行動自由及傷害犯行至堪認定。
３、雖被告丁○○於本院供稱：甲○○、蔡順隆、戊○○事先並不知情，且是伊持槍托打乙○○時，他們才看到伊持有手槍云云，被告甲○○及戊○○亦辯稱：事先並不知丁○○持有槍枝云云，惟查被告甲○○於警訊稱：「我用拳頭毆打乙○○、車牌是我與丁○○用黃色膠布遮住，不讓乙○○看到車牌號碼」等情，被告戊○○駕駛該小客車，明知丁○○持扣案之槍枝及子彈，於強拉乙○○上車後，在車內看見丁○○以槍枝敲乙○○頭部，仍駕駛該小客車在高雄縣及鳳山市繞行，此情為被告戊○○於警訊坦承在卷，則被告戊○○焉有不知被告丁○○持手槍、
子彈及目的在挾持乙○○予以教訓之理？是以被告丁○○此項供詞及被告甲○○、戊○○否認犯行，均不足採。應認甲○○、蔡順隆及戊○○對於右開犯行，與被告丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，被告等犯行洵堪認定。
三、按被告丁○○於（改造可發射子彈之手槍、子彈）行為時，槍砲彈藥刀械管制條例（七十九年七月十六日修正公布）第十條第一項係規定未經許可製造其他可發射子彈之各式槍砲，處五年以下有期徒刑。同法第十一條第一項係規定未經許可製造彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。上該法條於民國八十六年十一月二十四日經修正公布，並於0月000日生效，經修正後條號改為第十一條第一項，未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第十二條第一項，未經許可製造子彈，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。比較行為時法及裁判時新法，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之法律，以適用舊法、即修正前（七十九年七月十六日公布修正）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之規定較有利於被告。故核被告丁○○未經許可改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍、改造子彈行為，係觸犯修正前之（七十九年七月十六日）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項及同條例第十一條第一項之罪。被告丁○○未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈後之持有該槍枝子彈之行為，為當然之結果，應為製造之高度行為所吸收，不另論其持有罪責。起訴書雖僅對被告丁○○非法改造玩具手槍之行為提起公訴，對於改造扣案之具有殺傷力之子彈部分漏未提起公訴，然被告丁○○之改造玩具手槍行為與改造子彈之行為係一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，是以改造子彈部分亦為起訴效力所及，本院自得一併審理，附予敘明。被告丁○○以一改造槍枝、子彈行為，觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前（七十九年七月十六日修正）之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造子彈罪處斷。
四、次按單純非法持有槍枝、子彈在先，嗣另行起意持以另犯他項罪名者，其持有行為仍應另行論罪，而與其後所犯之罪，併合處罰。故被告丁○○製造持有上開手槍、子彈之後，為教訓本件被害人乙○○乃另行起意，於八十七年三月十七日夥同甲○○、蔡順隆、戊○○共同持有上開改造具有殺傷力之槍枝、子彈，剝奪被害人乙○○之行動自由及傷害乙○○之犯行部分，係另犯刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪、第二百七十七條第一項之傷害罪，所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之剝奪行動自由罪論處。又按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪，最高法院八十一年台上字第一五０八號判決可資參照。被告丁○○嗣持有上開槍、彈犯妨害自由、傷害之行為，其持有搶、彈之行為與前述之製造後持有行為，係屬實質上一罪之繼續犯，不能割裂予以論罪，故應論以一持有行為而為製造之高度行為所吸收，不另論非法持有罪。被告甲○○、戊○○所為則係犯（八十六年十一月二十四日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項非法持有其他可發射子彈之手槍罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪，刑法第三百零二條第一項剝奪行動自由罪、第二百七十七條第一項傷害罪，被告戊○○、甲○○以一個持有行為，觸犯前開未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，又所犯上開三罪間有方法結果牽連關係，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝論處。又被告丁○○所犯非法製造其他可發射子彈之手槍罪、剝奪行動自由罪二罪間犯意各別，所犯之罪構成要件互異，應分論併罰。被告丁○○與甲○○、戊○○及蔡順隆之間，關於前揭持有改造具有殺傷力之槍枝、子彈，剝奪被害人乙○○之行動自由及傷害之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人就被告丁○○所犯未經許可持有子彈罪及被告甲○○、戊○○所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，且屬裁判上一罪之關係，本院自得一併審究。又公訴人認被告丁○○持有槍枝部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍處斷，起訴法條尚有未洽，惟起訴事實相同，起訴法條應予變更。
五、原審對被告等論罪科刑，固非無見，惟（一）原判決認被告四人於出發前，即由丁○○、甲○○以膠帶貼住車牌云云，惟此情非但為被告等所否認，被告丁○○辯稱：若從新營市出發將車牌貼住膠帶遮住，行駛高速公路必遭警取締，故伊不可能出發前貼住車牌號碼，而是於鳳山市釋放乙○○前，恐乙○○記下車號，乃將車牌號碼0000000號以膠帶貼住車牌，再讓乙○○離去等情，本院衡之被告等雖供稱有將車牌貼住，惟從未供稱是出發前就膠帶貼住車牌，被告丁○○此項辯解，尚非難以採信，是以原判決認被告等在台南縣新營市○○街○○○號丁○○住處前集合出發前，由丁○○、甲○○先將車牌號碼0000000號紅色克萊斯勒自用小客車以膠帶貼住車牌，此部分事實之認定容有誤會。（二）又原判決對於被告丁○○改造槍枝及子彈部分疏未論列、對被告甲○○、戊○○部分均認其非法持有槍枝及子彈，與剝奪被害人乙○○行動自由罪二罪之間係數罪併罰云云，亦有未洽。被告丁○○上訴意旨指摘原判決不當，被告甲○○、戊○○上訴意旨否認犯行，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於丁○○、甲○○、戊○○部分均撤銷改判。爰審酌被告丁○○僅因不滿被害人乙○○對其兄之部隊管教態度，即與被告甲○○、戊○○及蔡順隆持槍挾持被害人，進而毆打被害人，對社會治安危害非輕，且被告丁○○另改造槍枝及子彈，情節較重，惟念其等均已與被害人達成和解，願意賠償被害人損失，有和解契約書附原審卷可稽、被告甲○○、戊○○係受邀盲從附和等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，被告丁○○並定應執行刑，被告甲○○及戊○○所處罰金部分，並諭知如易服勞役之折算標準，被告丁○○部分，因原審判決適用法條不當，本院依未經許可製造及持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，爰諭知較重於原審所量處之罪刑。扣案附表編號一所示之槍枝，係違禁物，至於編號三之不具殺傷力之子彈一顆，則係被告丁○○所有供本件剝奪被害人行動自由罪及傷害罪所用之物，則分別依刑法第三十八條第一項第一、二款之規定宣告沒收。至附表編號二之子彈二發已因送鑑拆解，僅剩彈殼，已非違禁物，有內政部警政署刑事警察局八十七年四月一日刑鑑字第二一二六九號鑑驗通知書可稽，且沒收應以裁判時物品狀態為準，該子彈既已經拆解而剩彈殼自非犯本件所用之物，爰不予宣告沒收。末以，被告戊○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其二人均係因年少丙慮未至周全，因受朋友之邀一時失慮而基於朋友情誼共同參與本件犯罪，惡性尚非重大，本院認其等二人經此偵審程之教訓，應已知警愓而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑三年以啟自新。
六、末查，雖八十六年十一月二十四日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，觸犯改造、持有槍枝等罪經判處罪刑者，應於該刑之執行完畢或赦免後，宣告令入勞動場所三年，惟大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，認為不問行為人有無必要，一律宣付強制工作三年，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自本解釋公布之日起不予適用，故上開條文於九十年十一月十四日已經刪除修正公布。是本件被告丁○○所犯製造可發射子彈之手槍罪，依修正新法規定即無庸為強制工作之諭知，附此說明。
七、被告蔡順隆另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前（七十九年七月十六日修正）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項、修正前（八十六年十一月二十四日修正）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項書、第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官邱麗莉中華民國九十年十二月十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
第一項及第二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
第一項及第二項之未遂犯罰之。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
附表┌──┬──────────────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├──┼──────────────────┼───┼─────────┤│一│仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具│一支│（含彈匣一個）│││手槍│││├──┼──────────────────┼───┼─────────┤│二│具殺傷力之改造子彈│二顆│鑑驗時拆解│├──┼──────────────────┼───┼─────────┤│三│不具殺傷力之玩具槍用子彈│一顆││└──┴──────────────────┴───┴─────────┘
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