臺灣南投地方法院101年度訴字第716號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第716號刑事判決

裁判日期：民國102年01月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決101年度訴字第716號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告徐茂寅指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2755號），本院判決如下：
主文徐茂寅販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之LG牌行動電話壹支及內置門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收。
犯罪事實
一、徐茂寅明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國99年7月12日，以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡 劉俊宏 ，相約在南投縣○里鎮○○路夜市公園旁，將價值新台幣（下同）3000元之愷他命1包販賣與劉俊宏，當場未收取價款。 嗣經警 於99年7月22日上午9時35分許，持本院核發之搜索票至南投縣○里鎮○○路○○○○號處執行搜索，並拘提徐茂寅到案，並扣得LG牌行動電話1支及內置門號0000000000號SIM卡1張。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽分偵辦。理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人劉俊宏於偵查中向檢察官所為之陳述，均已具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經
當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據；部分證據於本院依法踐行調查證據程式時，已諭知檢察官、被告及其指定辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其指定辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據之證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷第29頁至第30頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告徐茂寅於本院準備程序及審理時坦
承不諱（參見本院卷第18頁及第30至31頁），核與證人劉俊宏於警詢、檢察官偵查中及審理時證述之情節相符（參見彰警刑偵一字第0000000000號卷第49頁、99年度偵字2942號卷第298頁及本院99年度訴字第561號卷二第251至252頁），且有被告持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文1份（見彰化縣警察局彰警刑偵一字第0000000000號卷第48頁反面）附卷可按，堪認被告之自白應與事實相符。
㈡再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒
品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有交付愷他命1包予證人劉俊宏，且被告尚未取得該筆價款價金之事實，已經本院調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是被告有營利之意圖，應屬合理之認定。
㈢綜上，被告販賣第三級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三
級毒品，不得非法販賣或持有一定重量以上之數量。核被告徐茂寅所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，如經由偵、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就被告之犯罪事實未明白詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未就被告犯罪事實明白詢問，及檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第5977號判決參照）。本件警詢時，承辦員警就被告於上開時、地，販賣3000元之愷他命予證人劉俊宏之犯罪事實，並未明白詢問被告；又檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實偵訊被告，即予以起訴，則被告無從於偵查中辯明上開犯罪嫌疑，甚或自白。從而，認被告無從於偵查中辯明上開犯罪嫌疑，甚或自白，又其於另案審理及本案審理時均自白本件犯罪事實，應已符合上開規定，乃予以減輕其刑。
㈢再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照)。是辯護人雖另請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所犯販賣第三級毒品罪乃法定本刑為有期徒刑5年以上之罪，其法定本刑尚非過重，且本件被告業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦查無其犯罪情狀有何在客觀上足以引起一般之同情致情輕法重，自無須再依刑法第59條酌減其刑以求衡平之必要，附此敘明。
㈣爰審酌被告：⑴正值青年，明知愷他命係法令禁止販賣且為
戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣愷他命，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安；⑵販賣毒品之對象、數量、金額；⑶犯後已知坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，採義務沒收主義，且係屬相對義務沒收，以供犯罪所用或因犯罪所得之財物，屬於被告或共犯所有者為限，始得宣告沒收；又對供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如不能沒收時，始應追徵其價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第6027號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。職是：⑴扣案之LG牌行動電話1支及內置門號0000000000號SIM卡1張，係供被告聯絡販賣第三級毒品所用之物，業據被告供承不諱，並有通訊監察譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑵至被告前開販賣第三級毒品愷他命，因尚未取得價款者，依最高法院上開判決意旨，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官吳昆璋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何孟熹中華民國102年1月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。