裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第618號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝順榮選任辯護人楊敏宏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1970號），本院判決如下：
主文謝順榮犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑，沒收部分如附表一所示。應執行有期徒刑貳拾伍年；未扣案之如附表三編號1所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、㈠謝順榮明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡）做為其販賣毒品之聯絡工具，先後於如附表一各編號所示之時間、地點及交易方式，分別販賣甲基安非他命 胡家誠 3次、 黃之杰 5次、 陳志誠 1次、 廖文魁 2次、 邱建維 2次，並分別取得如附表一各編號所示之財物。
㈡謝順榮亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所規定之第二級毒品，依法不得轉讓，且甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1所示之時間、地點，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命予黃之杰1次。
㈢嗣經警聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書執行監聽後循線始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之3第3款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院100年度台上字第4344號判決意旨參照）。查證人胡家誠經本院合法傳喚均未到庭，復經本院囑託臺灣南投地方法院檢察署拘提，拘提無著，有送達回證、本院101年3月23日桃院永刑勤100訴618字第1010011355號函、臺灣南投地方法院檢察署101年5月7日投檢 原慈 101助68字第7844號函在卷可稽（見本院卷第176、187、212頁），且證人胡家誠業經臺灣南投地方法院檢察署通緝在案等情，亦有胡家誠臺灣高等法院通緝紀錄表可稽，是證人胡家誠於審判中確有所在不明而無法傳喚之情。而觀諸其於警詢及檢察事務官詢問時之陳述甚為詳盡，對警方及檢察事務官之問題均能為連續陳述，足認其於警詢及檢察事務官詢問時之精神狀態良好，所為陳述顯係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌胡家誠於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是以其於警詢及檢察事務官詢問之陳述，依上開規定，自有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人黃之杰、陳志誠、邱建維於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且渠等於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
㈢再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之
陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第6119號判決意旨參照）。本件證人胡家誠、廖文魁於檢察官訊問時經具結陳述，而被告及其辯護人僅泛稱渠等皆為施用毒品者，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，渠等供述之真實性自有合理之懷疑，渠等稱向被告購買毒品之供述顯有不可信之情況（見本院卷第245頁），然被告及其辯護人雖提出質疑，但未對其懷疑釋明有何顯不可信之情況，依上說明，證人 胡家城 、廖文魁於檢察官訊問時經具結之陳述仍應屬有證據能力之傳聞證據。是渠等偵查中之證言，雖未經被告於偵查程序中為詰問，然證人胡家誠、廖文魁經本院傳、拘無著，已無從於審判中補行詰問，即無不當剝奪被告詰問權之行使可言，故證人胡家誠、廖文魁於檢察官訊問時之陳述，自具證據能力。
㈣另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上
有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據。本件係由臺灣臺中地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見 喬姊 販毒案卷第1至6頁）。而卷附本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷第235頁），依前揭說明，即得採為判斷之依據。
貳、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁）；是本件被告及證人所稱之安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。
參、事實認定
一、訊據被告 謝順榮固 坦承附表一編號1-2、2-1、5-1所示之時間地點有與對方見面，但並無交付甲基安非他命，又於附表一編號2-3、2-4、3、4-1、4-2所示之時間地點，與對方見面後確實有交付對方甲基安非他命，並有於附表二所示之時間地點，轉讓甲基安非他命予黃之杰，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表一編號1-1、2-2、2-5、5-2所示之部分時間地點並無與對方見面，而附表一編號1-2、2-1、5-1所示之時間地點只有見面，但無交付甲基安非他命，另上述附表一編號2-3、2-4、3、4-1、4-2之時間地點雖有見面並交付甲基安非他命，但都只是合資，是先向對方收錢後再去向藥頭拿藥，之後再轉交甲基安非他命予對方，附表一編號1-3該次忘記了 云云 。其辯護人並以依卷附通訊監察譯文及相關證人證述，亦無法認定被告有販賣毒品之犯行為其辯護。
二、附表一編號1-1至1-3，被告販賣甲基安非他命予胡家誠部分：
㈠證人胡家誠於98年7月21日警詢中證稱：伊與被告通過電話
之後，有於附表一編號1-1之時間地點向被告購買甲基安非他命，該次有交易成功，通話中提到「2」是指新臺幣（下同）2,000元，交易地點是在伊住處外的超商，也有於附表一編號1-2之時間地點向被告購買甲基安非他命，金額是1,
000元，附表一編號1-3之時間地點也有向被告購買甲基安非他命，通話中提到「有那個嗎」就是詢問有無甲基安非他命，交易金額是1,000元，伊跟被告沒有很熟，是透過朋友介紹認識的，單純是向被告購買毒品等語（見南投縣政府警察局草屯分局警卷【下稱草屯分局警卷】第53至54頁）；又於98年11月13日偵訊時證稱：附表一編號1-1至1-3三次都是伊向被告購買甲基安非他命，附表一編號1-1之交易地點是在明德村 玉山路 145-2號住處附近的7-11，附表一編號1-
2之交易地點則是在水里鄉的玉山國家公園管理處交易，另附表一編號1-3之交易地點則不記得了，先前於警詢所稱都是憑著記憶深刻所陳述的等語（見臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】98年度偵字第21036號卷第32頁）；又於10
0年2月23日檢察事務官詢問時證稱：伊是拿錢給被告，過一陣子被告會拿貨給伊，被告有無從中抽成不知道等語（見桃園地方法院檢察署【下稱桃園地檢署】99年度偵緝字第1970號卷第27頁）；是證人胡家誠於警詢、檢察事務官詢問至偵訊時，均證稱於附表一編號1-1至1-3之時間地點有向被告購買甲基安非他命，且對於交易時間、地點及交易毒品之數量、金額均能詳細陳述，足認其所述應非虛捏，而堪採信。
㈡況依98年4月23日下午5時2分之通話內容「…A【指被告
】：你要多少？（B【指證人胡家誠】：2個，明天再給你錢）…」（見草屯分局警卷第58頁），足認被告與證人胡家誠於附表一編號1-1之時間確實已討論到交易之毒品數量；而依98年4月25日晚間6時39分之通話內容「A：你再5分鐘去我要轉彎那裡，國家公園那裡。（B：好。）」（見草屯分局警卷第59頁），而依此簡短通話內容，證人胡家誠亦能證稱交易之數量及地點，顯見被告與證人胡家誠亦確實有於附表一編號1-2之時間地點進行交易；再依98年4月26日下午1時13分之通話內容「A：我等一下下去是你要那個喔？（B：對。）A：有那個嗎？（B：現金喔？）A：對。
（B：對啦）」（見草屯分局警卷第60頁），證人胡家誠證稱通話中的「那個」即指甲基安非他命，亦足認被告與證人胡家誠在電話中已確認有無毒品及金錢，故堪認被告於附表一編號1-3之時間地點有與證人胡家誠進行毒品交易。況且，被告於100年2月23日檢察事務官詢問時，雖然一開始稱不認識證人胡家誠，後改稱是因為一下子認不出來，而證人胡家誠所述其交付甲基安非他命之時間、地點均無誤等語（見桃園地檢署99年度偵緝字第1970號卷第27頁），亦堪認被告於附表一編號1-1至1-3之時間地點確實有與證人胡家誠進行交易無訛。是依被告於檢察事務官詢問時所述，參以證人胡家誠於警詢、檢察事務官詢問以及偵訊時之證述，以及卷附之相關通訊監察譯文等卷證，被告於附表一編號1-1至1-3之時間地點有販賣甲基安非他命予證人胡家誠等情，足堪認定。
㈢被告於警詢時供稱：附表一編號1-1該次，是胡家誠要跟伊
購買甲基安非他命2,000元，但他沒有給錢，所以伊就不會把甲基安非他命給他，而附表一編號1-2該次是伊要向胡家誠借1,500元，並非販賣甲基安非他命給胡家誠，附表一編號1-3該次則是伊跟胡家誠要合資購買甲基安非他命，伊出資700元，胡家誠出1,300元，由伊去購買毒品回來後一人一半云云（見草屯分局警卷第7至8頁）；又於99年3月3日偵訊時供稱：不認識胡家誠，也不認識綽號 阿和 的人云云（見臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】99年度偵緝字第383號卷第20頁）；而於100年2月23日檢察事務官詢問時與證人胡家誠同庭時，復改稱：認識胡家誠，且有於附表一編號1-1至1-3之時間地點交付毒品與胡家誠，但只是幫他們買，並未從中賺取利潤，只是藥頭會多給一些，多的就自己留下來用，也沒有賺價差，但並非無償請他們施用云云（見桃園地檢署99年度偵緝字第1970號卷第27頁）；另於本院準備程序時稱：附表一編號1-1該次是胡家誠問伊這邊有無毒品，因為伊沒有，所以就約胡家誠一起去拿，而附表一編號1-1、1-2都是伊先跟胡家誠拿1,000元，伊再自己去拿毒品，回來之後就跟胡家誠平分，而附表一編號1-3該次因為伊身上沒有錢就沒去幫胡家誠拿毒品云云（見本院卷第35頁反面）；另於本院審理時又稱：附表一編號1-1該次與胡家誠通話後沒有跟胡家誠見面，胡家誠打電話是要叫伊幫忙出錢，但伊也沒有什麼錢，所以沒辦法，而附表一編號1-
2該次，是有跟胡家誠在玉山國家公園對面見面，但胡家誠叫伊請他施用甲基安非他命，後來伊也沒有請他，附表一編號1-3該次伊是在山上跟胡家誠對話，但忘了到底有無見到面云云（見本院卷第237頁反面至238頁）；是被告歷次所述有無與證人胡家誠見面、交付毒品等節均不一致，其供述前後不一，是否可信已屬有疑，又被告既於與證人胡家誠同庭時坦承確實有於附表一編號1-1至1-3之時間地點有與證人胡家誠見面並交付毒品，被告與證人胡家誠同庭時尚同意證人胡家誠所述，顯見該次所言應屬可信，而被告嗣後屢次變更其說法， 益顯 係為脫罪，而不足採。又被告雖曾坦承有交付毒品予證人胡家誠，但仍否認係販賣，而僅代為購買，惟證人胡家誠證稱其與被告並非熟識，只有要拿毒品時才會連絡被告，也不知被告毒品來源或有無抽成，已如前述，而被告真係與證人胡家誠合資或代為購買甲基安非他命，證人胡家誠不可能完全不知，是被告辯稱僅為合資或代購，亦不足採。
㈣至附表一編號1-1該次之交易金額與數量，依證人胡家誠於
警詢中所述以及通訊監察譯文所示，應為2,000元之甲基安非他命，被告亦未曾表示該次交易金額為1,000元，故公訴意旨認該次交易金額為1,000元，應為誤載。
三、附表一編號2-1至2-5，被告販賣甲基安非他命予黃之杰部分：
㈠被告於警詢中坦承有於附表一編號2-4、2-5之時間地點販
賣甲基安非他命予證人黃之杰，且附表一編號2-4該次，黃之杰原本要買1,000元，但伊詢問是否可以買到2,000元，所以伊就跟黃之杰拿2,000元，晚一點幫他調， 伊有 從中獲得約1,000元的甲基安非他命，而附表一編號2-5該次，伊有幫黃之杰調約半錢的甲基安非他命，伊也從中獲利約3,00
0元的甲基安非他命等語（見草屯分局警卷第4至5頁），足認被告早已於警詢即自承有販賣甲基安非他命予證人黃之杰。
㈡而證人黃之杰於偵訊中證稱：附表一編號2-1該次是向被告
購買2,000元甲基安非他命，通常交易地點是信義鄉和社村分社農會或和社村郵局，附表一編號2-2該次被告有到我們村子附近，伊也是跟被告買2,000元甲基安非他命，而附表一編號2-3該次則是在農會交易的，伊不曾欠被告錢，伊約的地點都有提款機，而附表一編號2-4該次也是在郵局附近買2,000元甲基安非他命，又附表編號2-5該次是買1錢的四分之一，被告也是拿2,000元的甲基安非他命，地點是在和社村農會附近的橋邊等語（見臺中地檢署98年度偵字第21
036號卷第33頁，筆錄關於毒品均誤載為愷他命）；雖其於審理中證稱：譯文中雖然看得出來有詢問毒品的事，但因為被告常常要先收錢或爽約，所以已無法確認所提示之通訊監察譯文是否都有交易成功，但偵訊中因為記憶比較深刻，所以應以當時所述為準，而伊與被告不太熟識，也不知道被告毒品是從何得來，而各次通訊監察譯文中都是自己要買的，只是因為跟被告不熟，所以有時候會用第三人稱，就是說有其他人要買，而且每次都是固定購買2,000元的量等語（見本院卷第220頁反面至226頁）；是證人黃之杰於審理中雖因時間久遠已無法確認交易是否成功，但其於偵查中所述確實係憑其記憶陳述，故其於偵查中所述應屬可採，且據其所述，縱通話中說是他人要購買亦是證人黃之杰本人要購買毒品，而每次交易金額應均係2,000元。
㈢且觀諸被告與證人黃之杰之通話內容，於98年4月27日下午
1時1分（附表一編號2-1交易當日）之通話內容有提及「他要幾個」、「4」等字句（見喬姊販毒案卷第32至33頁），足認在商議交易數量。而98年5月16日晚間9時14分（附表一編號2-2交易當日）之通話內容則有「一樣嗎」之字眼（見喬姊販毒案卷第71頁），顯示該次是按慣例之交易情形，亦與證人黃之杰該次一樣交易2,000元甲基安非他命相符。又98年5月17日下午6時34分（附表一編號2-3交易當日）之通話內容先提及「A詢問要多少，C【指黃之杰】表示一樣」，被告並於同日下午6時43分向證人黃之杰表示已到農會（見喬姊販毒案卷第73頁），足認被告與證人黃之杰商議完交易數量並已見面。另98年5月31日晚間6時19分（附表一編號2-4交易當日）之通話內容並有「多1」、「差不多在2那邊」，並於同日晚間6時34分相約在郵局見面，亦足認被告與證人黃之杰交涉完交易數量有於郵局見面，是上開通訊監察譯文足證被告與證人黃之杰確實有商談該次毒品交易，且與被告於警詢中所述、證人黃之杰證述之情節相符。另98年6月6日上午8時34分（即附表一編號2-5交易當日）之通話內容先提及「剩下四分之一」、「你叫他先拿兩張去試試看」，又於同日下午1時24分之通話內容再確認「四分之一對吧」（見喬姊販毒案卷第108頁），亦與被告於警詢中供稱有交易成功、證人黃之杰證稱該次是購買甲基安非他命1錢的四分之一相符。是卷附歷次相關通訊監察譯文與證人黃之杰所述所述相符，且被告於警詢中對於附表一編號2-4、2-5坦承犯行，亦於審理中坦承有於附表一編號2-
3、2-4與證人黃之杰交易；依上開所述，堪認被告有於附表一編號2-1至2-5之時間地點販賣甲基安非他命予證人黃之杰。
㈣被告於警詢中供稱：附表一編號2-1該次是幫黃之杰調甲基
安非他命，隔天才給1小包（約1,700元），有從中拿一些自己施用，附表一編號2-3該次因為黃之杰沒有先拿錢，所以沒有幫他調毒品，附表一編號2-4該次有幫他調，從中獲得約1,000元的甲基安非他命，附表一編號2-5該次也有調半錢，並從中獲利3,000元的甲基安非他命云云（見草屯分局警卷第3至5頁）；又於偵訊中供稱：不認識黃之杰（見臺中地檢署99年度偵緝字第383號卷第20頁）；再於檢察事務官詢問時供稱：附表一編號2-1至2-5各次交易的時間、地點、金額都沒有錯，黃之杰是買甲基安非他命，但是伊僅幫黃之杰買，不是賣給他云云（見桃園地檢署99年度偵緝字第1970號卷第27至28頁）；復於本院準備程序時供稱：伊有在附表一編號2-3、2-4、2-6之時間地點交付甲基安非他命，附表一編號2-3該次黃之杰出1,000元，附表一編號2-
4、2-6黃之杰都出2,000元，是由伊先去拿毒品再分給黃之杰云云（見本院卷第35頁反面），並於審理時改稱：附表一編號2-1該次，黃之杰要拿4,000元的甲基安非他命，但伊要先拿錢時，黃之杰說沒帶錢，所以伊就沒交毒品，附表一編號2-2該次黃之杰要伊幫忙拿甲基安非他命，一樣是1,
000元左右的意思，但是因為拖到很晚，所以這次沒有幫他拿，附表一編號2-3該次有在和社村農會見面，但沒有見到面，因為黃之杰有傳訊息說沒辦法出來，（改稱）有見面，也有拿1,000元的甲基安非他命給黃之杰，伊是幫忙買，沒有賺錢，附表一編號2-4該次有幫黃之杰買2,000元的甲基安非他命，藥頭有拿愷他命給伊，伊就拿去送給黃之杰，會幫黃之杰拿是因為藥頭會請伊吃甲基安非他命，附表一編號2-5該次沒有見面，因為黃之杰要拿半個，但是藥頭只有四分之一，所以黃之杰就不拿了，（改稱）是黃之杰的朋友要買，所以沒有去拿，後來有跟黃之杰合資跟藥頭買，各出1,
000元，伊拿回毒品再交給黃之杰云云（見本院卷第238至
239頁）。是依被告歷次供述，情節多有更迭而前後不符，已堪認被告確有隱匿，且被告於警詢中早已坦承部分犯行，亦坦承有交付毒品等情，顯示被告與證人黃之杰確實有毒品交易，否則被告不會承認有販賣或交付毒品之情形，雖被告於本院審理時翻異前詞，進而稱完全未見面，惟經本院以其先前供述質疑其所供述，被告旋立即改變說法，益顯被告單純係為脫免刑責，故一再更改其說詞，並否認販賣毒品，是被告辯稱並無見面或未販賣甲基安非他命予證人黃之杰，應為臨訟卸責之詞，顯不足採。
㈤辯護人就此部分，並以下列事項為被告辯護：
⒈辯護人主張證人黃之杰於審理時對於是否有交易成功均稱不
記得，且其於偵訊中僅稱有要交易毒品，但未肯定回答交易成功，故不能認定有交易既遂云云。查證人黃之杰於偵訊中證述內容不僅只有提及交易毒品，也敘及交易地點，甚至表明約定地點都有提款機，而偵訊中所敘及之交易時間，不僅附表一編號2-1至2-5此5次，亦有提到其餘交易情形，就其餘非附表一編號2-1至2-5之時間地點，如交易未成功，證人黃之杰於偵訊中均特別敘明，顯見證人黃之杰就附表一編號2-1至2-5未證述交易失敗，即得認交易確實有成功無訛；且通訊監察譯文顯示有多次均已提及見面時間，亦堪認當天確實有見面，又被告既到達約定地點，顯然有攜帶交易之毒品，而證人黃之杰亦特別約定有提款機之地點進行交易，金錢部分亦堪認有準備，顯示交易確實有成功無誤；況且被告於警詢、偵訊中亦曾表示附表一編號2-1、2-3、2-4、2-5確實有交付毒品，且有從中獲利，依被告、證人黃之杰以及通訊監察譯文等卷證，自當認定附表一編號2-1至2-
5數次交易確實有成功。⒉辯護人復主張就附表一編號2-5部分，通訊監察譯文中顯示
被告對話中係稱「你叫他先拿兩張去試試看」，且證人黃之杰於本院審理時亦稱：試試看應該就沒有收錢，足認就該次至多僅能認定轉讓或幫助施用毒品云云。惟查：證人黃之杰於偵訊中確實證稱該次有購買2,000元的甲基安非他命，而被告於警詢中亦明確供稱該次有交易成功，並從中獲取利益，偵查中亦坦承該次有交易，於審理中則稱有向證人黃之杰收錢，在在顯示該次絕非無償轉讓，且被告就附表一編號2-1至2-5各次均係販賣甲基安非他命予證人黃之杰，亦已如前述，故辯護人上開辯護顯不足採。
⒊辯護人另以證人黃之杰於本院審理時證稱被告都是先收錢，
過一陣子才會交付毒品，顯見被告辯稱係代為購買，非全然不可採信云云。然查，縱被告偶有先收錢再交付毒品，但被告先前亦陳稱會從中獲利，顯見被告絕非單純代為購買，辯護人前開辯護當不足採。
⒋辯護人另以通訊監察譯文僅有附表一編號2-4該次出現「2
」的字眼，故販賣金額顯有疑義云云。惟查，被告對於各次交易之金額供述確實多有不一，然證人黃之杰歷次證述則均稱各次交易金額固定為2,000元，所以「一樣」亦是指2,00
0元，而附表一編號2-1該次通訊監察譯文雖提及「4」，附表一編號2-5該次通訊監察譯文則提及「四分之一」，然經提示通訊監察譯文後，證人黃之杰仍稱交易金額確實為2,
000元無誤，且附表一編號2-2、2-3之通訊監察譯文確實有「一樣」的字句，顯示被告與證人黃之杰之間的交易確實有默契，故證人黃之杰正稱各次交易金額均為2,000元應屬無疑。
四、附表一編號3，被告販賣甲基安非他命予陳志誠部分：㈠證人陳志誠於偵訊中證稱：當天有○○○鄉○里鄉○○路加
油站對面有交易，因為品質不太好，當天晚上還有打電話給被告，但被告沒有換藥也沒有退錢，該次被告確實有賣甲基安非他命給伊等語（見臺中地檢署98年度偵字第21036號卷第32頁），及於審理中證稱：伊打電話給被告後，電話中什麼都不會講，被告就知道要調甲基安非他命，見面後是一手交錢、一手交貨，附表一編號3該次是要買3,000元，一小包塑膠袋包裝的，大約在當天下午1點多在南投縣○里鄉○○路加油站附近的7-11便利超商，伊不知道被告的毒品來源，從住處到加油站其機車只要1、2分鐘等語（見本院卷第
218至220頁），且與98年4月24日上午11時58分之通訊監察譯文「A【指被告】：喂。（D：【指證人陳志誠】方便嗎？）A：怎樣（D：拿3，可以給你。）A：等一下才有過去你那裡喔，要1點多」（見草屯分局警卷第33頁）、同日下午1時41分通訊監察譯文「A：我現在要出去了。（D：多久到？）A：我現在在水里了，等一下來7-11啦，加油站對面。（D：好）」（見喬姊販毒卷第11頁）互核相符；且被告於警詢中亦供稱附表一編號3該次是幫證人陳志誠調3,000元的甲基安非他命，約1個小時候調得毒品，伊並從中獲利約1,000元的甲基安非他命等語（見草屯分局警卷第
5頁）。是被告附表一編號3該次犯行足堪認定。㈡被告於警詢中供稱：該次有幫陳志誠調3,000元的甲基安非
他命，並從中獲利約1,000元甲基安非他命等語（見草屯分局警卷第5頁）；並於偵訊中辯稱：不認識陳志誠云云（見臺中地檢署99年度偵緝字第383號卷第20頁）；再於檢察事務官詢問中供稱：伊確實有於附表一編號3之時間地點交付甲基安非他命給陳志誠，但是幫他買而不是販賣云云（見桃園地檢署99年度偵緝字第1970號卷第28頁）；另於本院準備程序中復稱：想不起來該次交易，也不記得是什麼人云云（見本院卷第35頁反面）；而於審理程序中供稱：該次有在加油站對面的7-11見面並交付甲基安非他命，陳志誠是要拿3,
000元，但是伊拿的不到3,000元，陳志誠也有先給錢，伊再去拿毒品，因為拿的數量不足也有退錢，因為當天本來就要去找藥頭，所以沒有賺錢云云（見本院卷第239頁反面）；被告就該次交易之供述前後有所不一，已難採信，且屢稱不認識證人陳志誠，顯見被告與證人陳志誠並非熟識，被告豈有可能無償為證人陳志誠拿取毒品，又親自拿至證人陳志誠住處附近，被告辯稱單純幫證人陳志誠購買，實難足採。㈢辯護人又以被告實係代為購買毒品並無轉讓所有之意思，故
不構成販賣或轉讓毒品罪云云。惟查，被告辯稱代為購買並不足採，已如前述，且證人陳志誠根本不知道被告之毒品來源，何來代購可言；況被告於警詢中早已坦承該次有從中獲利，益顯非單純代購，是辯護人此部辯護亦難足採。
五、附表一編號4-1至4-2，被告販賣甲基安非他命予廖文魁部分：
㈠證人廖文魁於偵訊中證稱：附表一編號4-1該次「帶1個」
就是要買500元甲基安非他命，伊是向被告購買的，而附表一編號4-2該次是約在土地公廟買500元甲基安非他命，並順便還之前欠的1,000元等語（見臺中地檢署98年度偵字第21036號卷第34頁），其證述內容核與98年4月23日晚間8時32分通訊監察譯文「A：你打算怎樣？（E【指證人廖文魁】：帶1個就好）…A：不然去今天我們見面那裡。（E：好啦）」、98年5月6日下午4時20分通訊監察譯文「（
E：一樣去我們上一次去的土地公廟那裡啦。）A：好啦，你要馬上過去喔，我馬上到。」（見喬姊販毒卷第2、51頁）相符；且被告於警詢中亦坦承附表一編號4-2該次有在土地公廟見面，是廖文魁要向伊購買500元甲基安非他命，並還之前欠款1,000元，伊有賣500元的甲基安非他命給廖文魁，是一手交錢一手交貨等語（見草屯分局警卷第10至11頁）。是被告於附表一編號4-1、4-2之時間地點有販賣甲基安非他命予證人廖文魁，已堪認定。
㈡而被告於警詢中供稱：附表一編號4-1該次是廖文魁要跟伊
購買1,000元的甲基安非他命，但是交易沒有成功，而附表一編號4-2該次是廖文魁要買500元的甲基安非他命，順便還1,000元，交易有成功云云（見草屯分局警卷第9至11頁），又於偵訊中辯稱不認識廖文魁云云（見臺中地檢署99年度偵緝字第383號卷第21頁）；並於檢察事務官詢問時供稱：附表一編號4-1之廖文魁要向伊拿500元甲基安非他命，附表一編號4-2該次則是拿了500元的甲基安非他命給廖文魁，交易地點都是在南投市市區等語（見桃園地檢署99年度偵緝字第1970號卷第28頁）；另於本院準備程序時供稱：附表一編號4-1該次原本是伊跟廖文魁要一人出1,000元，但廖文魁只有給500元，所以伊幫廖文魁出500元，地點是在南投市小路旁的土地公廟，毒品數量是平分，而附表一編號4-2該次則是伊跟廖文魁各出500元，因為之前廖文魁欠伊
500元，所以在車上就開始施用，剩下的就一人拿一點回去云云（見本院卷第36頁）；復於本院審理時改稱：附表一編號4-1該次伊有到南投市土地公廟找廖文魁，通話中說1個是1,000元的甲基安非他命，但是廖文魁只有500元，所以伊就拿500元的甲基安非他命給廖文魁，因為原本就要去找藥頭就順便幫他拿，沒有賺他錢，附表一編號4-2該次也有在南投市土地公廟見面，廖文魁要500元甲基安非他命，因為伊身上有就直接給廖文魁，也有收500元，但是沒有賺錢云云（見本院卷第239頁反面）。是被告除了於警詢否認附表一編號4-1該次有交易，以及於檢察事務官詢問時否認認識廖文魁，歷次均坦承附表一編號4-1、4-2均有交付甲基安非他命予證人廖文魁，顯見被告於附表一編號4-1、4-2確實有與證人廖文魁交易；雖被告於本院準備程序及審理時否認係販賣毒品予證人廖文魁，但被告與證人廖文魁非親非故，被告甚至一度否認認識證人廖文魁，被告豈有無償幫證人廖文魁跑腿之可能性？況且依被告於準備程序及審理時所述之情節亦顯不符，且準備程序中稱附表一編號4-1該次被告稱自己出1,000元，證人廖文魁出500元，但所購得之毒品竟然平分，顯不合理，更非事實；故被告辯稱沒有賺證人廖文魁的錢，顯不足採。
六、附表一編號5-1至5-2，被告販賣甲基安非他命予邱建維部分；㈠附表一編號5-1部分：
⒈98年4月26日晚間9時09分之通訊監察譯文內容為「A：喂。（F【指證人邱建維】：我沒車。）A：你幫我用1支。
（F：你要出來拿喔）A：我等一下回去再打給你。（F：
你在哪？）A：我在外面。（F：幾點？）A：10點多」（見草屯分局警卷第71頁），而翌日（即98年4月27日晚間6時14分）被告與證人邱建維之通話內容為「A：你那裡還多少？（F：不多，怎樣？）A：我等一下過去信義橋。（F：怎樣？）A：要叫你救命啦…（F：又這也不多了。）A：先給我用一下。（F：那明天怎麼辦？）A晚一點我再去找。」（見草屯分局警卷第72至73頁），而證人邱建維於本院審理時證稱：伊忘記為什麼被告在98年4月26日會叫伊幫他用一支，但98年4月27日被告找伊救命是因為伊跟被告拿完甲基安非他命，被告就打電話叫伊救他，因為被告錢不夠沒有辦法去拿，才會跟伊借，伊確實於98年4月26日晚間9時9分通話後於晚間10時許與被告在南投縣信義鄉和社村郵局、土地公廟附近見面，伊有交付1,000元給被告然後取得甲基安非他命等語（見本院卷第200至201頁反面）。是依通訊監察譯文內容及證人邱建維所述，應堪認證人邱建維在98年4月26日晚間10時許與被告交易甲基安非他命後，被告因急需甲基安非他命，但無法再去向藥頭拿，想到甫交付甲基安非他命予證人邱建維，故於98年4月27日又打電話找證人邱建維，想要先借一些甲基安非他命，且被告於98年4月27日通話中亦表示要先借用，晚一點會再去找其他的還給證人邱建維，顯示被告與證人邱建維之甲基安非他命來源，應係被告先行取得，否則證人邱建維何須擔心借甲基安非他命給被告後就沒有足量可以施用，被告亦不會主動表示要去找甲基安非他命還給證人邱建維，故堪認證人邱建維於審理中證稱有於附表一編號5-1之時間地點（即98年4月26日晚間10時許）與被告購買1,000元的甲基安非他命等情應為屬實；而被告於99年3月3日偵訊時亦坦承有在和社村前拿過4、5次甲基安非他命給證人邱建維（見臺中地檢署99年度偵緝字第383號卷第21頁），也有於檢察事務官詢問時供稱98年4月有交易成功（見桃園地檢署99年度偵緝字第1970號卷第1970號卷第29頁）、附表一編號5-1亦有幫邱建維買甲基安非他命，邱建維有拿錢給伊，伊後還在南投縣信義鄉某處交付毒品給邱建維（見桃園地檢署88年度偵緝字第1970號卷第40頁）；是被告有於附表一編號5-1之時間地點與證人邱建維進行交易等事實，堪以認定。
⒉證人邱建維於審理時雖於交互詰問程序中，對於檢察官及辯
護人提問之回答有所不一，但最後仍確認交易情節應如上述，且與通訊監察譯文顯示之情節相符，已如前述；而證人邱建維於偵訊中證稱最後一次跟被告購買是在98年4月底，5月初雖然也有打給被告，但是沒有買到（見臺中地檢署98年度他字第1136號卷第66頁），惟該次偵訊中檢查官係於訊問後始提示通訊監察譯文，其所述難認屬實；故自應以證人邱建維於本院審理中證述為可採。
⒊被告既曾於偵訊及檢察事務官詢問中坦承有與證人邱建維交
易，已如前述，顯見被告確實有於附表一編號5-1之時間地點與證人邱建維進行交易，否則不會無端坦承交易；故被告於警詢及本院審理中否認本次犯行，當不足為採，又被告於本院準備程序及審理中供稱：附表一編號5-1該次證人邱建維拿玩具鈔票給伊，被藥頭檢查出來，所以伊只有拿自己的量，沒有拿甲基安非他命給邱建維云云（見本院卷第36頁、
239頁反面至240頁），惟被告於偵查中歷次供述均未曾提及證人邱建維有拿過玩具鈔票，而證人邱建維亦否認有拿過玩具鈔票給被告等語（見本院卷第200頁反面），是被告辯稱該次因證人邱建維拿玩具鈔票而交易失敗，顯為脫免罪責而杜撰，實不足採。又被告不可能多次免費為他人跑腿，顯然被告並非單純為證人邱建維代購毒品。
⒋辯護人又主張通訊監察譯文內容顯示是被告向證人邱建維拿
毒品，並非販賣毒品予證人邱建維云云。但以交易前後兩天之通訊監察譯文內容及證人邱建維所述研判，確實是被告先販賣甲基安非他命予證人邱建維後，再向證人邱建維借用，已如前述，通訊監察譯文中出現「你幫我用1支」亦有可能是被告要求證人邱建維向其購買毒品，故辯護人單以通訊監察譯文出現被告要求證人邱建維幫忙用1支否定本次交易，實過於速斷，且被告於歷次供述，即便否認有販賣毒品予證人邱建維，也坦承的確是證人邱建維要向 伊拿甲基 安非他命，故辯護人主張該次是被告要向證人邱建維拿取毒品，顯然無據而不足採。
⒌關於本次交易地點，證人邱建維於偵訊中證稱係在南投縣信
義鄉和社村郵局、土地公廟附近，被告於審理中亦稱見面地點是在和社村郵局後面，及其女友家，故該次交易地點堪認係南投縣信義鄉和社村郵局。
㈡附表一編號5-2部分⒈98年5月12日晚間7時32分之通訊監察譯文內容為「A：喂
。（F：我朋友沒有打給你嗎？）A：他要幹嘛。（F：要叫工人，一個工人。）A：不然你跟他講，要的話打電話給我，我在那個。（F：好）」、同日晚間9時7分之通訊監察譯文內容則為「A：喂。（F：今天先不要出去喝，臨檢太多了，不然就晚一點。）」（見草屯分局警卷第75頁、喬姊販毒案卷第61頁）；而證人邱建維於本院審理時證稱：1個工人就是指1,000元的甲基安非他命，其實是伊自己要的毒品，但跟被告說是朋友要的，當天晚間8點多確實有在南投縣土地公廟那邊跟被告拿了1,000元的甲基安非他命，因為臨檢很多，見面完之後各自回家又打電話約，所以才有晚間9時7分之通話等語（見本院卷第201至202頁）。依上開通訊監察譯文內容以及證人邱建維之證述，堪認證人邱建維於98年5月12日先謊稱是友人需要毒品，但實際上是自己欲購買毒品，而打電話向被告購買，隨後在晚間8時許在土地公廟附近向被告拿取1,000元甲基安非他命，完成交易後，各自回家才又相約出門，是該次被告確實有販賣甲基安非他命予證人邱建維，應堪認定。
⒉同前所述，證人邱建維於偵訊中最後一次跟被告交易成功是
在98年4月底，但該次訊問係於證人邱建維證述完畢始提示通訊監察譯文（見臺中地檢署98年度他字第1136號卷），故該次證述內容應非可採；雖證人邱建維於本院審理時證述雖偶有反覆，但經本院確認後，被告證述情節已如前述，且與通訊監察譯文內容相符，故證人邱建維於本院審理時所證述如上之情節堪為採信。
⒊又被告雖於警詢及本院審理時否認該次有販賣甲基安非他命
予證人邱建維，但被告於偵訊中供稱：伊有拿甲基安非他命給證人邱建維，但要伊先墊錢，且證人邱建維事後也沒有把錢給伊，所以後來就沒有幫他拿，他一次通常是買1包1,00
0元，伊有在和社村郵局前拿過4、5次甲基安非他命給證人邱建維等語（見臺中地檢署98年度偵緝字第383號卷第21頁），足認被告確實有與證人邱建維交易過甲基安非他命，否則不會坦承曾與證人邱建維交易，縱證人邱建維事後尚未給付借款，亦不影響被告販賣甲基安非他命之事實。又被告於本院準備程序時辯稱：該次是證人邱建維要先欠錢，但是伊沒有答應，所以也沒有去跟藥頭拿，因伊身上還有一些，所以在土地公廟那邊伊還有請證人邱建維施用甲基安非他命云云（見本院卷第36頁），而於本院審理時辯稱：電話中的「工人」是指甲基安非他命，證人邱建維該次原本要拿1,00
0元的甲基安非他命，但是伊原本要叫證人邱建維載伊去藥頭那邊，但證人邱建維說不能載，所以就沒有去，證人邱建維也沒有拿錢給 伊云云 （見本院卷第240頁）；是被告後雖否認本次犯行，但先稱因證人邱建維要先欠錢，所以只有先請其施用，後稱因證人邱建維無法載被告去找藥頭，所以沒有去拿毒品，故被告否認之情節前後迥異，顯非事實，而均係脫免罪責而捏造，不足採信。
⒋又辯護人以通訊監察譯文顯係證人邱建維之友人欲向被告拿
毒品，故與證人邱建維無涉為被告辯護云云。惟證人邱建維於本院審理時已證稱雖係其本人要購買，但故亦稱是友人要的，故辯護人以此主張被告並無販賣甲基安非他命予證人邱建維，實顯無據，且被告歷次否認知情節，僅稱沒有交易成功，而未提及是他人要拿毒品，故辯護人此部所辯要無足採。
七、按非法販賣第二級毒品甲基安非他命均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。本件由於被告矢口否認販賣甲基安非他命犯行，並辯稱縱有交付毒品亦僅為代購毒品，故無獲利，使本院無從確認其欲販賣所得之利潤。然參以被告與證人胡家誠、黃之杰、陳志誠、廖文魁、邱建維並非熟識，卻於對方欲向其購買毒品時欣然應允，且除了證人陳志誠外，均遭查獲不只一次販賣甲基安非他命之犯行，是被告本意即係欲向不特定人兜售毒品，足認被告有販賣甲基安非他命營利之意圖。
八、附表二被告轉讓甲基安非他命予黃之杰部分㈠被告於本院審理時坦承：伊有於98年6月5日與黃之杰通話
之後無償轉讓淨重未達10公克之甲基安非他命予黃之杰，通話中講到的「菜」就是甲基安非他命，電話中問到拿2個去試是問黃之杰有無2,000元，但黃之杰沒有，所以請他一些等語（見本院卷第239頁），足認被告確實有於附表二編號
1之時間地點交付甲基安非他命予證人黃之杰。㈡而證人黃之杰於偵訊中證稱：6月5日這次通話中的「菜」
是指甲基安非他命，是在郵局附近交貨的等語（見臺中地檢署98年度偵字第21036號卷第33頁），而於本院審理時證稱：因為被告常常爽約，無法確認該次是否有交易成功，應以偵訊中所述為準，故證人黃之杰證述內容當認被告有交付甲基安非他命；且該日通訊監察譯文內容為「A：喂，怎樣？（C：可能不要了，他說他要竹山這個。）A：我等下要回去，看他要不要拿兩個去試試看我這邊的菜如何。（C：剛剛那個半個500的拿給他，結果漏氣，說稱沒兩下。）A：
等下我會回去那邊，你跟他講拿兩個菜去試試看。…」（見喬姊販毒案卷第107頁），亦足認證人黃之杰起初已嫌棄被告提供之毒品品質，故被告才詢問要不要拿一些去試試看，顯見證人黃之杰該次並無意購買；參諸通訊監察譯文內容，以及被告、證人黃之杰所述，顯見被告供稱該次有無償轉讓甲基安非他命應為屬實，故被告該部犯行已堪認定。
㈢公訴意旨雖認該次被告應係販賣甲基安非他命予證人黃之杰
云云；惟查，依證人黃之杰於偵訊中所述，至多僅能認定被告有提供甲基安非他命，不能認定有買賣之行為，而其於審理中對於各次交易細節已無法記憶，更無從認被告該次確實有販賣甲基安非他命，且通訊監察譯文確實記載「試試看」，亦無從證明該次被告係販賣甲基安非他命予證人黃之杰；然該次被告確實有無償轉讓甲基安非他命予證人黃之杰，已認定如前，是附表二編號1該次應認定被告係轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人黃之杰，公訴意旨認應構成販賣第二級毒品罪，尚有未洽。
九、綜上所述，本件事證已臻明確，被告各次犯行均堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。而甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，最高法院99年台上字第6393號判決意旨參照。
二、核被告就附表一各編號所示之各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。而被告於附表二之時、地轉讓予黃之杰之甲基安非他命數量，依該次通訊監察譯文顯示，被告僅稱「你跟他講拿兩個菜去試試看」，數量應為微量，又參以被告多次販賣毒品已如前述，被告既為營利而販賣毒品，無償轉讓甲基安非他命予人之數量自不可能太多，是被告轉讓甲基安非他命的量難謂已達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，是揆諸前揭規定與說明，核被告就附表二之轉讓甲基安非他命之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽，已說明如前，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
三、被告為附表一所示各次販賣甲基安非他命行為前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告所犯附表編號二犯行前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。且被告就附表一、二各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合；最高法院100年度台上字第4876號判決意旨參照。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指「於偵查及審判中均自白者」而言，倘僅於偵查中自白，未於審判中自白，或僅於審判中自白，未於偵查中自白者，均無該條項之適用。又所謂於偵查中自白，包括警詢時之陳述在內；最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照。查：㈠被告於警詢時就附表一編號2-4、2-5、3、4-2之犯行曾
坦承無誤（見南投草投分局警卷第1至11頁），惟之後就附表一各次犯行，僅坦承有於附表一編號2-3、2-4、3、4-
1、4-2之犯行有交付毒品及收取價金等情，但均辯稱是幫對方購買，全盤否認有何營利意圖。
㈡揆諸上開實務見解，被告辯稱係代為購買，即否認有營利意
圖，自未就販賣毒品罪之構成要件為自白之陳述，故非屬毒品危害防制條例第17條第2項之自白；又雖曾於警詢中坦承附表一編號2-4、2-5、3、4-2之犯行，但其於審理全然否認有何販賣毒品之犯行；故被告就附表一各次犯行均無該條減輕其刑規定之適用，併此敘明。
㈢至附表二編號1有關轉讓第二級毒品甲基非他命部分，既已
因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用；又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630號、101年度台上字第245號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照），是被告所犯附表二編號1轉讓禁藥犯行部分，即無上開毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，併此敘明。
五、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣、轉讓第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該；又犯後否認犯行，僅坦承附表二之轉讓禁藥犯行，其未能反省，不見悛悔，態度非佳；以及被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣及轉讓毒品之重量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行之刑，以資懲戒。
伍、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。
⒈又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷
。查附表三編號1之物，係被告所使用，雖其門號申辦人為 劉開鋒 ，有門號申登資料查詢在卷可稽（見本院卷第208、
209頁），然被告於本院審理中供稱上開門號是購買之人頭卡，扣案之行動電話都是自己的等語（見本院卷第236頁），足徵該電話及門號SIM卡均係被告所買得而取得所有權無訛；故附表三編號1所示之物雖未扣案，惟係被告所有，且係被告犯附表一各次犯行所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，而上開行動電話並未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告就附表一各次之販賣第二級毒品之所得，分別如附表一
各編號所示，合計19,000元，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、按應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以尚未滅失者，始有宣告沒收之必要，如已滅失而不存在，即無從宣告沒收（最高法院100年度台上字第789號判決意旨參照）。查附表三編號1所示之行動電話雖亦係被告犯附表二編號1所示犯行所用之物，但被告於審理中供稱：附表三編號1所示之行動電話原本被信義分局查扣，但伊出獄有歸還，現在已經丟了等語（見本院卷第237頁反面），是附表三編號1所示之行動電話既已遭被告丟棄，亦無其餘事證足認目前仍存在，又藥事法關於沒收又無前述特別規定，揆諸上開實務見解，爰就附表二編號1該次犯行，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國101年7月11日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────────┬────┬────┬────────┐│編號│買受人│交易方式與對象│交易內容│交付地點│主文│├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│1-1│胡家誠│胡家誠於98年4月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級│││（綽號│23日下午3時44分│1包1000│義鄉明德│毒品，處有期徒刑│││阿和）│以000-0000000之│元│村玉山路│柒年陸月。未扣案││││市內電話，以及同││145之2│之如附表三編號1││││日下午5時02分以││號附近之│之物沒收，全部或││││0000000000號之行││統一超商│一部不能沒收時，││││動電話，與使用09│││追徵其價額，未扣││││00000000號行動電│││案之販賣毒品所得││││話之謝順榮聯繫見│││財物新臺幣壹仟元││││面，胡家誠表示要│││沒收，如全部或一││││向謝順榮購買右列│││部不能沒收時，以││││毒品， 謝順榮旋 於│││其財產抵償之。││││右列地點交付毒品│││││││，並向胡家誠取得│││││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│1-2│同上│胡家誠於98年4月│安非他命│南投縣水│謝順榮販賣第二級││││25日晚間6時39分│1包1000│里鄉玉山│毒品，處有期徒刑││││以0000000000號之│元│國家公園│柒年陸月。未扣案││││行動電話，與使用││管理處│之如附表三編號1││││0000000000號行動│││之物沒收，全部或││││電話之謝順榮聯繫│││一部不能沒收時，││││見面，胡家誠表示│││追徵其價額，未扣││││要向謝順榮購買右│││案之販賣毒品所得││││列毒品，謝順榮旋│││財物新臺幣壹仟元││││於右列地點交付毒│││沒收，如全部或一││││品，並向胡家誠取│││部不能沒收時，以││││得右列價金。│││其財產抵償之。│├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│1-3│同上│胡家誠於98年4月│安非他命│臺灣地區│謝順榮販賣第二級││││26日下午1時13分│1包1000│之不詳處│毒品，處有期徒刑││││以000-0000000號│元│所│柒年陸月。未扣案││││之市內電話，與使│││之如附表三編號1││││用0000000000號行│││之物沒收，全部或││││動電話之謝順榮聯│││一部不能沒收時，││││繫見面，胡家誠表│││追徵其價額，未扣││││示要向謝順榮購買│││案之販賣毒品所得││││右列毒品，謝順榮│││財物新臺幣壹仟元││││旋於右列地點交付│││沒收，如全部或一││││毒品，並向胡家誠│││部不能沒收時，以││││取得右列價金。│││其財產抵償之。│├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│2-1│黃之杰│黃之杰於98年4月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││27日上午11時56分│1包2000│義鄉和社│毒品，處有期徒刑││││及下午1時01分以│元│村分社農│柒年陸月。未扣案││││0000000000號之行││會│之如附表三編號1││││動電話，與使用09│││之物沒收，全部或││││00000000號行動電│││一部不能沒收時，││││話之謝順榮聯繫見│││追徵其價額，未扣││││面，黃之杰表示要│││案之販賣毒品所得││││向謝順榮購買右列│││財物新臺幣貳仟元││││毒品，謝順榮旋於│││沒收，如全部或一││││右列地點交付毒品│││部不能沒收時，以││││，並向黃之杰取得│││其財產抵償之。││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│2-2│同上│黃之杰於98年5月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││16日晚間8時12分│1包2000│義鄉和社│毒品，處有期徒刑││││及晚間9時14分以│元│村分社農│柒年陸月。未扣案││││0000000000號之行││會或和社│之如附表三編號1││││動電話，與使用09││村郵局│之物沒收，全部或││││00000000號行動電│││一部不能沒收時，││││話之謝順榮聯繫見│││追徵其價額，未扣││││面，黃之杰表示要│││案之販賣毒品所得││││向謝順榮購買右列│││財物新臺幣貳仟元││││毒品，謝順榮旋於│││沒收，如全部或一││││右列地點交付毒品│││部不能沒收時，以││││，並向黃之杰取得│││其財產抵償之。││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│2-3│同上│黃之杰於98年5月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││17日晚間6時34分│1包2000│義鄉和社│毒品，處有期徒刑││││及晚間6時43分以│元│村分社農│柒年陸月。未扣案││││0000000000號之行││會│之如附表三編號1││││動電話，與使用09│││之物沒收，全部或││││00000000號行動電│││一部不能沒收時，││││話之謝順榮聯繫見│││追徵其價額，未扣││││面，黃之杰表示要│││案之販賣毒品所得││││向謝順榮購買右列│││財物新臺幣貳仟元││││毒品，謝順榮旋於│││沒收，如全部或一││││右列地點交付毒品│││部不能沒收時，以││││，並向黃之杰取得│││其財產抵償之。││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│2-4│同上│黃之杰於98年5月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││31日晚間6時19分│1包2000│義鄉和社│毒品，處有期徒刑││││及晚間6時34分以│元│村郵局│柒年陸月。未扣案││││0000000000號之行│││之如附表三編號1││││動電話，與使用09│││之物沒收，全部或││││00000000號行動電│││一部不能沒收時，││││話之謝順榮聯繫見│││追徵其價額，未扣││││面，黃之杰表示要│││案之販賣毒品所得││││向謝順榮購買右列│││財物新臺幣貳仟元││││毒品，謝順榮旋於│││沒收，如全部或一││││右列地點交付毒品│││部不能沒收時，以││││，並向黃之杰取得│││其財產抵償之。││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│2-5│同上│黃之杰於98年6月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││6日上午8時34分│1包2000│義鄉和社│毒品，處有期徒刑││││及下午1時24分以│元│村分社農│柒年陸月。未扣案││││0000000000號之行││會附近橋│之如附表三編號1││││動電話，與使用09││邊│之物沒收，全部或││││00000000號行動電│││一部不能沒收時，││││話之謝順榮聯繫見│││追徵其價額，未扣││││面，黃之杰表示要│││案之販賣毒品所得││││向謝順榮購買右列│││財物新臺幣貳仟元││││毒品，謝順榮旋於│││沒收，如全部或一││││右列地點交付毒品│││部不能沒收時，以││││，並向黃之杰取得│││其財產抵償之。││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│3│陳志誠│陳志誠於98年4月│安非他命│南投縣水│謝順榮販賣第二級││││24日上午11時58分│1包3000│里鄉中山│毒品，處有期徒刑││││以0000000000號之│元│路加油站│柒年陸月。未扣案││││行動電話，與使用││對面之7-│之如附表三編號1││││0000000000號行動││11便利超│之物沒收，全部或││││電話之謝順榮聯繫││商│一部不能沒收時，││││見面，陳志誠表示│││追徵其價額，未扣││││要向謝順榮購買右│││案之販賣毒品所得││││列毒品，謝順榮旋│││財物新臺幣參仟元││││於右列地點交付毒│││沒收，如全部或一││││品，並向陳志誠取│││部不能沒收時，以││││得右列價金。│││其財產抵償之。│├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│4-1│廖文魁│廖文魁於98年4月│安非他命│南投縣南│謝順榮販賣第二級││││23日晚間8時32分│1包500元│投市市區│毒品，處有期徒刑││││及晚間9時49分以││之土地公│柒年陸月。未扣案││││0000000000號之行││廟附近│之如附表三編號1││││動電話，與使用09│││之物沒收，全部或││││00000000號行動電│││一部不能沒收時，││││話之謝順榮聯繫見│││追徵其價額，未扣││││面，廖文魁表示要│││案之販賣毒品所得││││向謝順榮購買右列│││財物新臺幣伍佰元││││毒品，謝順榮旋於│││沒收，如全部或一││││右列地點交付毒品│││部不能沒收時，以││││，並向廖文魁取得│││其財產抵償之。││││右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│4-2│同上│廖文魁於98年5月│安非他命│南投縣南│謝順榮販賣第二級││││6日下午4時20分│1包500元│投市市區│毒品，處有期徒刑││││以0000000000號之││之土地公│柒年陸月。未扣案││││行動電話，與使用││廟附近│之如附表三編號1││││0000000000號行動│││之物沒收，全部或││││電話之謝順榮聯繫│││一部不能沒收時，││││見面，廖文魁表示│││追徵其價額，未扣││││要向謝順榮購買右│││案之販賣毒品所得││││列毒品，謝順榮旋│││財物新臺幣伍佰元││││於右列地點交付毒│││沒收，如全部或一││││品，並向廖文魁取│││部不能沒收時，以││││得右列價金。│││其財產抵償之。│├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│5-1│邱建維│邱建維於98年4月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││26日下午4時20分│1包1000│義鄉和社│毒品，處有期徒刑││││以0000000000號之│元│村郵局│柒年陸月。未扣案││││行動電話，與使用│││之如附表三編號1││││0000000000號行動│││之物沒收，全部或││││電話之謝順榮聯繫│││一部不能沒收時，││││見面，邱建維表示│││追徵其價額，未扣││││要向謝順榮購買右│││案之販賣毒品所得││││列毒品，謝順榮旋│││財物新臺幣壹仟元││││於同日晚間10時許│││沒收，如全部或一││││在右列地點交付毒│││部不能沒收時，以││││品，並向邱建維取│││其財產抵償之。││││得右列價金。││││├──┼───┼────────┼────┼────┼────────┤│5-2│同上│邱建維於98年5月│安非他命│南投縣信│謝順榮販賣第二級││││12日晚間7時32分│1包1000│義鄉某土│毒品，處有期徒刑││││以0000000000號之│元│地公廟│柒年陸月。未扣案││││行動電話，與使用│││之如附表三編號1││││0000000000號行動│││之物沒收，全部或││││電話之謝順榮聯繫│││一部不能沒收時，││││見面，邱建維表示│││追徵其價額，未扣││││要向謝順榮購買右│││案之販賣毒品所得││││列毒品，謝順榮旋│││財物新臺幣壹仟元││││於右列地點交付毒│││沒收，如全部或一││││品，並向邱建維取│││部不能沒收時，以││││得右列價金。│││其財產抵償之。│└──┴───┴────────┴────┴────┴────────┘附表二┌──┬────┬────────┬────┬───┬────────┐│編號│時間│方式│數量│地點│主文│├──┼────┼────────┼────┼───┼────────┤│1│98年6月│謝順榮於左列時間│重量不詳│南投縣│謝順榮轉讓禁藥，│││5日晚間│以0000000000號電│之安非他│信義鄉│處有期徒刑陸月。│││10時35分│話與使用00000000│命（ 惟淨 │和社村││││許通話後│61號電話之黃之杰│重未達10│郵局附││││之某時│聯繫見面，謝順榮│公克以上│近│││││遂無償轉讓不詳重│）││││││量之甲基安非他命│││││││予黃之杰││││└──┴────┴────────┴────┴───┴────────┘附表三┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│品項│備註│├──┼──────────────┼─────────┤│1│未扣案之謝順榮所有之門號0983│被告謝順榮所有供附│││097652號行動電話1支（含SIM│表一所示各次犯行所│││）│用之物│└──┴──────────────┴─────────┘