裁判字號：最高法院104年台上字第1209號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二○九號上訴人 曾慶榮 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月十一日第二審判決（一０三年度上訴字第二四二五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵緝字第一三八八、一三八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於原判決事實欄二非法持有改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱Ｂ槍）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄二所載，未經許可持有Ｂ槍之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論上訴人以犯未經許可，持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣四萬元，並為罰金易服勞役折算標準，暨相關沒收之諭知。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。
二、上訴意旨略稱：證人 蕭明慧 於民國102年11月11日偵查及第一審審理中，對於其究否經由上訴人位於新北市○○區○○街租屋處（下稱租屋處）之監視畫面，見及上訴人取出Ｂ槍，該槍究否為上訴人所有等情，先後陳述不一，是其於偵查中不利於上訴人之指證，顯欠缺憑信性而不足採；且參諸卷附警員於上訴人租屋處執行搜索時所拍攝照片，佐以證人 葉時國 之證言，足見上訴人於租屋處所裝設之監視器用意在拍攝屋外情形，並無對內鏡頭，則上訴人焉有與友人在屋外公開場展示Ｂ槍之可能。由此，益見蕭明慧於偵查中所稱其由監視畫面見及上訴人取出Ｂ槍等語並非實在。乃原審逕採蕭明慧偵查中之證述，且就上揭有利於上訴人之事項未說明不予採納之理由，有採證違背證據法則及判決理由不備之違法云云。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑證人蕭○慧之證述（略稱：曾由上開租屋處2樓房間之監視螢幕，見及上訴人在1樓客廳之桌前取出與Ｂ槍類似之槍枝，因而向警方檢舉等語）；證人即警員於上訴人租屋處執行搜索時適在場之葉○國及未滿18歲之少年楊○○（00年0月生，人別資料詳卷）二人之證言（其二人略稱：警方係在上訴人租屋處廚房碗櫃內查得Ｂ槍，該處位置隱密等語）；證人即執行查緝之警員 賴君豪 、 陳志平 及賴志忠三人之證述；扣案Ｂ槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿COLT廠半自動手槍所改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，有鑑定書及鑑定函暨照片在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上開非法持有Ｂ槍之犯行。對於上訴人否認持有Ｂ槍之犯行，所為：Ｂ槍係蕭明慧為栽贓，而放置在上開租屋處云云，及其辯護人辯護意旨另所為：上開租屋處經常有上訴人友人出入，警員執行搜索時上訴人亦不在場，蕭○慧之證述存有瑕疵，而葉時國及楊○○並未親眼目睹上訴人持有Ｂ槍，故亦無法排除係他人藏放云云等辯詞，如何不足採信；並採取蕭○慧於偵查中及第一審中證述曾於上開租屋處2樓房間之監視螢幕，目睹上訴人在1樓客廳之桌前取出槍枝等語，作為認定蕭○慧於警詢中之陳述有證據能力之部分理由；復說明蕭明慧於警詢、偵查及第一審中，關於Ｂ槍究為何人所有之證詞，雖先後陳述未盡相符，然其於警詢及偵查中就上訴人持有Ｂ槍之基本事實之陳述，並無歧異，且有上揭證據可佐，是其此部分陳述，應具憑信性而可採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁及說明（見原判決理由壹、一之㈡，貳、二之㈡至㈨）。核此，均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、判決不備理由之不當；所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。又證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，亦非法所不許。且原判決既認定上訴人所為成立犯罪，自係認為上訴人主張上開租屋處僅有對屋外之監視錄影為無理由，其雖未於判決理由中敘明對該主張不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。其此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於原判決事實欄一非法持有改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，下稱Ａ槍）、子彈及槍枝主要零組件部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人就原判決事實欄一所載關於非法持有Ａ槍、子彈及槍枝主要零組件，經原審維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（主刑部分處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴部分，不服原審判決，於103年11月28日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年四月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月六日
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