裁判字號：最高法院104年台上字第1172號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一一七二號上訴人 白懷禎 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十一月二十七日第二審判決（一０三年度上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度偵字第九四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如其附表一編號1至3部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於如其附表一編號1、2科刑之判決及被訴民國一０二年十月初轉讓偽藥無罪部分之判決，改判論處上訴人白懷禎犯如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示轉讓偽藥共三罪刑，固非無見。
二、關於附表一編號1、2部分
㈠、國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，故實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。刑事訴訟法為保障被告之防禦權，避免法院突襲性裁判，明文規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；被告就被訴事實為訊問時，尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第九十五條第一項第一款、第九十六條、第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之罪名告知、辯明及辯論權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，且法院復有闡明告知之義務，從而事實審法院若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。基此，事實審法院縱有疏未告知罪名及應變更罪名之情形，然於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件事實為實質之調查及兼就其法律效果之辯論程序者，因被告已知所防禦，固可認為對被告防禦權之行使仍無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由；至若事實審法院雖有告知罪名及應變更之罪名，但實際上並未對應變更罪名之構成要件事實踐行實質之調查及辯論程序，僅就原罪名之犯罪事實調查、辯論終結後，擅自擴及應變更罪名之犯罪事實而為判決，就此等未經調查、辯論之犯罪事實而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論等程序權，抑且直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決為違背法令。
㈡、本件檢察官原起訴上訴人如附表一編號1、2二次轉讓愷他命犯行，各涉犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品等罪嫌，且係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第八十三條第一項處斷。第一審判決論處上訴人轉讓第三級毒品共二罪刑，並說明轉讓偽藥部分不另為無罪之諭知。檢察官以原判決量刑過輕為由，提起第二審之上訴。原判決撤銷上開科刑之判決，改判論處上訴人犯如附表一編號1、2所示轉讓偽藥共二罪刑。卷查原審審判筆錄雖記載「審判長告知其（即上訴人）犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、原審《即第一審》判決書所載），但於審判期日卻僅就第一審判決所認定上訴人轉讓第三級毒品之犯罪事實踐行調查、辯論之程序而予終結（原審卷第二九至三一頁），即撤銷第一審該部分之判決，改判逕論處上訴人犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪共二罪刑，對於上開違反藥事法之犯罪事實並未進行調查、辯論之程序，使為充分之防禦及辯論，即遽予論罪科刑，殆屬未審逕判，殊足以影響其判決結果，依上揭說明，原判決此部分自屬違法。
三、關於附表一編號3部分
㈠、「刑事訴訟是社會秩序的倒影，而訊問被告可作為檢驗法治國程序規劃嚴謹性的石蕊試紙」。在刑事偵查程序中，被告係屬於被追訴者，基於權利保護之要求，有受無罪推定及不自證己罪諸原則之適用，享有律師權、緘默權及自由陳述之權利；證人則為親自見聞待證事實之第三人，因其具有無可替代性，故被定位為追訴機關釐清案情之協力者，從而證人在性質上並無受律師協助之必要，與被告權利之保護明顯不同。而就「陳述」而言，被告依法有不陳述之權利，證人除在法律規範明定的範圍內得以為拒絕證言外，則負有具結並真實陳述之義務。被告作為程序主體，其地位始於成為刑事追訴之偵查對象，而終於該刑事追訴程序之整體結束。因此，在被告地位存續之期間，追訴機關就被告本人案件，基於「被告為證人不適格」，自不得以證人身分訊問被告以取供，以致削弱被告在刑事訴訟法上應有之保障。設若追訴機關蓄意以證人方式訊問已取得被告身分之人，並由此取得其不利之陳述，即使已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項之告知義務，因此項偵查作為顯然侵犯法之正義感，違反正當法律程序，其所為不利之陳述，即不具證據能力，仍應予以排除，以收嚇阻違法偵查之效果，並維護司法之正潔性。此與追訴機關為蒐集證據，對於被告地位尚未形成前之被告以外之人，得以證人身分訊問；或被告地位已形成，追訴機關為調查另一被告犯罪情形（如具有共犯關係之共同被告），得對於被告以證人身分加以訊問之情形，尚屬有別。
㈡、稽之案內資料，本部分係彰化縣警察局彰化分局以上訴人涉嫌於一０二年十一月一日，在其前揭住處無償提供愷他命與 張御鴻 施用等情，移送檢察官立案偵辦，是其被告地位業已形成，乃檢察官竟以證人身分使上訴人具結陳述，並取得其此部分之「自白」（見偵查卷第二頁反面、第二六六頁正反面、第二六七頁反面），揆之說明，其取證程序即與正當程序理論相違背，除非檢察官證明其非蓄意為之，否則即應予以排除。原審未予釐清究明，即遽採為上訴人不利之證據，其採證自屬違反證據法則。
四、上開違誤，或涉及不當剝奪上訴人之訴訟防禦權，或涉及偵查中之取證違背正當程序理論，尚非顯然於判決無影響。上訴意旨，雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年四月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官林恆吉法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月七日
V